La paradoja de la cuestión indígena en Colombia

16 de Diciembre de 2021
La paradoja de la cuestión indígena en Colombia
Foto: Felipe Pinzón – SP. Archivo Presidencia de Colombia

Según el autor, los 30 años de derecho público transformador en Colombia dejan experiencias positivas y negativas frente a los pueblos indígenas del país.

Este artículo se publica como producto de la alianza de Agenda Estado de Derecho y el Blog de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional (AIDC).

Alianza

El objetivo principal de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional (AIDC) es ofrecer un foro en el que constitucionalistas de todo el mundo puedan entender los diferentes sistemas jurídicos de cada país, así como explicar y reflexionar sobre los propios, y entablar una fructífera comparación con diversos fines.

La serie de análisis se realiza en el marco de un intercambio académico entre Agenda Estado de Derecho y el grupo de investigación sobre Constitucionalismo y Pluralismo Social: Comparando la Gobernanza de la Diversidad.

AIDC

Conforme con el Censo Poblacional de 2018, casi dos millones de personas en Colombia se reconocen como población indígena. Esto equivale al 4.4% de la población total del país. 50,1% mujeres y 49,9% hombres. El 79% vive en centros poblados y rurales dispersos frente a un 21% que habita en cabeceras municipales o de características urbanas.

A su vez, existen 787 resguardos indígenas distribuidos en 102 pueblos indígenas registrados que ocupan 28,9 millones de hectáreas equivalentes a un total de 25,3% del total nacional. Para tener un punto de referencia, esta área representa aproximadamente 7 veces el tamaño de Suiza.

Datos. Agencia Nacional de Tierras, Colombia. Infografía: Diario La República. (2020)

En purpura se encuentra señalada la extensión y ubicación de los territorios indígenas. Por sus condiciones naturales y la calidad de la conservación, los territorios de pueblos indígenas cuentan con recursos naturales que son de interés de actores nacionales y extranjeros para adelantar intervenciones (legales e ilegales) con fines agrícolas y de extracción de recursos naturales.

Contextualización normativa y jurisprudencial

Los derechos de los pueblos indígenas en Colombia, al igual que los de otros grupos históricamente discriminados, no contaron con reconocimiento constitucional hasta la Constitución de 1991. De hecho, fue la primera vez en 181 años de historia republicana del país que se contó con la representación indígena con voz y voto ante la Asamblea Nacional Constituyente.

Son varias las disposiciones que reconocen la multiculturalidad del país y que benefician a los grupos indígenas. Se reconoce la diversidad étnica y cultural (Art.7), las lenguas (Art. 10), la participación ciudadana (Art. 40), una circunscripción especial para pueblos indígenas en el Senado (Art. 171), así como la creación de los territorios indígenas como entidades administrativas con facultades, gestión, jurisdicción judicial y desarrollo de políticas (Arts. 246, 286, 287, 329 y 330).

Según el artículo 330 de la Constitución, los territorios indígenas están gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercen las siguientes funciones de este decálogo: (i) velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios; (ii) diseñar las políticas, los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo; (iii) promover inversiones públicas en sus territorios y asegurar su debida ejecución; (iv) percibir y distribuir sus recursos; (v) velar por la preservación de los recursos naturales; (vi) coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio; (vii) colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno nacional; (viii) representar a los territorios ante el Gobierno nacional y las demás entidades a las cuales se integren; (ix) las que les señalen la Constitución y la ley; y (x) propiciar la participación de las comunidades en materia de explotación de recursos sin perjuicio de la integridad de los pueblos indígenas. 

De acuerdo con este mandato constitucional, la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se debe efectuar sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de los pueblos indígenas. En las decisiones que se adopten respecto a dicha explotación, el Gobierno tiene el deber de propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

En cumplimiento de los mandatos constitucionales señalados, en los últimos 30 años se han expedido más de 40 instrumentos jurídicos (entre leyes y decretos) a favor o para regular aspectos de interés directo de los pueblos indígenas. A su vez, durante esas tres décadas, la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado y dado alcance a las disposiciones constitucionales por medio de una nutrida línea jurisprudencial que abarca alrededor de 150 sentencias tanto de control abstracto como concreto y que a profundidad explico aquí.

La paradoja jurídica y lo que está en juego en la actualidad

De las ventajas que han surgido de las múltiples intervenciones y expansiones de la cuestión indígena por parte de la justicia constitucional es que por vía jurisprudencial ha elevado la consulta previa libre e informada a la categoría de derecho fundamental. A su vez, ha expandido la relevancia de la consulta no solo a la etapa previa, sino al periodo durante y posterior de la intervención en los territorios.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia ha tenido eco por fuera de las fronteras del país al punto que por medio de un diálogo judicial con la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha logrado establecer el más alto estándar de protección de los derechos indígenas en América Latina. Todo esto es una prueba de que, desde el punto de vista jurídico, desde hace 30 años los derechos indígenas han sido tomados en serio en Colombia. Sin embargo, esto ha traído efectos colaterales adversos.

Las desventajas de la proactividad jurisprudencial, se ha traducido según Gargarella, en la judicialización de la cuestión indígena con el riesgo de expropiar el control de las decisiones de los propios pueblos a las que se pretende beneficiar. Dado que ahora la consulta previa es un derecho fundamental de creación jurisprudencial, se requiere la expedición de una Ley Estatutaria, tipo de instrumento legislativo especial que exige una mayoría absoluta y que debe ser discutido y aprobado en el periodo legislativo de un año.

Una vez se expida, la legislación aprobada es de obligatoria revisión por parte de la Corte Constitucional. En caso de que no se cumpla con el estándar fijado por la jurisprudencia, el proyecto de ley debe volver a ser discutido en el Congreso de la República sobre la base de los eventuales reparos que tenga el poder judicial.

La raíz del problema radica en el establecimiento directo o indirecto de un poder de veto. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en subrayar que no existe un poder de veto y que la discusión no debe ser abordada en términos de quien veta a quien, sino en un diálogo entre iguales en medio de las diferencias.

El Gobierno colombiano, el sector privado y varias organizaciones civiles y de liderazgo indígena que no representan la totalidad de las 102 comunidades reconocidas oficialmente están tratando de discutir un borrador que, paradójicamente, está estancado dada la falta de consulta previa. Ante la especie de laguna jurídica por ausencia de regulación, las inversiones legales que se han iniciado o pretendido iniciar en varias partes del país están estancadas y la responsabilidad estatal en términos patrimoniales derivadas de compromisos nacionales e internacionales podría ser altísima.

Mientras este bloqueo normativo se perpetúa, distintos actores ilegales adelantan agresivas intervenciones en territorios indígenas por medio de la tala de bosques y explotación minera, entre otros riesgos de orden tangible e intangible frente a las particularidades de cada comunidad, la naturaleza y los recursos naturales.

Conclusiones

La paradoja de la protección de la cuestión indígena en Colombia a lo largo de los últimos 30 años puede explicarse con el símil de esas cobijas cortas que no alcanzan a cubrir simultáneamente la cabeza y los pies. Es claro que ha habido interés en regular y proteger los derechos de un grupo históricamente discriminado, lo que se ha traducido en cubrir una parte del problema. Pero el efecto directo es que se ha descubierto otra, producto de la excesiva judicialización de la cuestión indígena, del estancamiento normativo y del poco control a la actividad ilegal que amenaza los territorios. Como consecuencia, ninguno de los dos extremos disfruta del amparo y la claridad suficiente sobre los límites que requiere la seguridad jurídica, por lo que ni las comunidades ni los inversionistas legales logran hallar cobijo para sus intereses correspondientes.

Si tenemos en cuenta que el periodo colonial en el continente comenzó en 1492 y las independencias se materializaron alrededor de 1810, el resultado arroja que el dominio colonial duró 318 años. Los recién cumplidos doscientos años de la era republicana que inició con las «independencias» no son contados por igual por todos los habitantes de Colombia y la región en general. Con todo, las últimas tres décadas de derecho público transformador en Colombia, en clave de diálogo judicial con la Corte IDH han sido un período de avances que augura los primeros signos de luz. La experiencia colombiana, está llena de lecciones positivas y negativas que deben ser compartidas y estudiadas, y que son relevantes también para otros países y jurisdicciones.

Citación académica sugerida: Herrera, Juan Camilo. La paradoja de la cuestión indígena en Colombia. Agenda Estado de Derecho. 2021/12/16. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/la-paradoja-de-la-cuestion-indigena-en-colombia/

Palabras clave: Colombia, consulta previa, jurisprudencia

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ACERCA DEL AUTOR
Juan C. Herrera

Ha trabajado para la Corte Constitucional de Colombia y en el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional Público en Heidelberg-Alemania. También como docente e investigador de la Universidad de los Andes (Bogotá) y de la Universitat Pompeu Fabra UPF (Barcelona). En paralelo a la docencia e investigación, se dedica a la consultoría con entidades públicas y privadas sobre derecho público y asuntos latinoamericanos.

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