La paradoja de la cuestión indígena en Colombia

16 de Diciembre de 2021
La paradoja de la cuestión indígena en Colombia
Foto: Felipe Pinzón – SP. Archivo Presidencia de Colombia

Según el autor, los 30 años de derecho público transformador en Colombia dejan experiencias positivas y negativas frente a los pueblos indígenas del país.

Este artículo se publica como producto de la alianza de Agenda Estado de Derecho y el Blog de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional (AIDC).

Alianza

El objetivo principal de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional (AIDC) es ofrecer un foro en el que constitucionalistas de todo el mundo puedan entender los diferentes sistemas jurídicos de cada país, así como explicar y reflexionar sobre los propios, y entablar una fructífera comparación con diversos fines.

La serie de análisis se realiza en el marco de un intercambio académico entre Agenda Estado de Derecho y el grupo de investigación sobre Constitucionalismo y Pluralismo Social: Comparando la Gobernanza de la Diversidad.

AIDC

Conforme con el Censo Poblacional de 2018, casi dos millones de personas en Colombia se reconocen como población indígena. Esto equivale al 4.4% de la población total del país. 50,1% mujeres y 49,9% hombres. El 79% vive en centros poblados y rurales dispersos frente a un 21% que habita en cabeceras municipales o de características urbanas.

A su vez, existen 787 resguardos indígenas distribuidos en 102 pueblos indígenas registrados que ocupan 28,9 millones de hectáreas equivalentes a un total de 25,3% del total nacional. Para tener un punto de referencia, esta área representa aproximadamente 7 veces el tamaño de Suiza.

Datos. Agencia Nacional de Tierras, Colombia. Infografía: Diario La República. (2020)

En purpura se encuentra señalada la extensión y ubicación de los territorios indígenas. Por sus condiciones naturales y la calidad de la conservación, los territorios de pueblos indígenas cuentan con recursos naturales que son de interés de actores nacionales y extranjeros para adelantar intervenciones (legales e ilegales) con fines agrícolas y de extracción de recursos naturales.

Contextualización normativa y jurisprudencial

Los derechos de los pueblos indígenas en Colombia, al igual que los de otros grupos históricamente discriminados, no contaron con reconocimiento constitucional hasta la Constitución de 1991. De hecho, fue la primera vez en 181 años de historia republicana del país que se contó con la representación indígena con voz y voto ante la Asamblea Nacional Constituyente.

Son varias las disposiciones que reconocen la multiculturalidad del país y que benefician a los grupos indígenas. Se reconoce la diversidad étnica y cultural (Art.7), las lenguas (Art. 10), la participación ciudadana (Art. 40), una circunscripción especial para pueblos indígenas en el Senado (Art. 171), así como la creación de los territorios indígenas como entidades administrativas con facultades, gestión, jurisdicción judicial y desarrollo de políticas (Arts. 246, 286, 287, 329 y 330).

Según el artículo 330 de la Constitución, los territorios indígenas están gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercen las siguientes funciones de este decálogo: (i) velar por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios; (ii) diseñar las políticas, los planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en armonía con el Plan Nacional de Desarrollo; (iii) promover inversiones públicas en sus territorios y asegurar su debida ejecución; (iv) percibir y distribuir sus recursos; (v) velar por la preservación de los recursos naturales; (vi) coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio; (vii) colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno nacional; (viii) representar a los territorios ante el Gobierno nacional y las demás entidades a las cuales se integren; (ix) las que les señalen la Constitución y la ley; y (x) propiciar la participación de las comunidades en materia de explotación de recursos sin perjuicio de la integridad de los pueblos indígenas. 

De acuerdo con este mandato constitucional, la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se debe efectuar sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de los pueblos indígenas. En las decisiones que se adopten respecto a dicha explotación, el Gobierno tiene el deber de propiciar la participación de los representantes de las respectivas comunidades.

En cumplimiento de los mandatos constitucionales señalados, en los últimos 30 años se han expedido más de 40 instrumentos jurídicos (entre leyes y decretos) a favor o para regular aspectos de interés directo de los pueblos indígenas. A su vez, durante esas tres décadas, la Corte Constitucional de Colombia ha desarrollado y dado alcance a las disposiciones constitucionales por medio de una nutrida línea jurisprudencial que abarca alrededor de 150 sentencias tanto de control abstracto como concreto y que a profundidad explico aquí.

La paradoja jurídica y lo que está en juego en la actualidad

De las ventajas que han surgido de las múltiples intervenciones y expansiones de la cuestión indígena por parte de la justicia constitucional es que por vía jurisprudencial ha elevado la consulta previa libre e informada a la categoría de derecho fundamental. A su vez, ha expandido la relevancia de la consulta no solo a la etapa previa, sino al periodo durante y posterior de la intervención en los territorios.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia ha tenido eco por fuera de las fronteras del país al punto que por medio de un diálogo judicial con la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha logrado establecer el más alto estándar de protección de los derechos indígenas en América Latina. Todo esto es una prueba de que, desde el punto de vista jurídico, desde hace 30 años los derechos indígenas han sido tomados en serio en Colombia. Sin embargo, esto ha traído efectos colaterales adversos.

Las desventajas de la proactividad jurisprudencial, se ha traducido según Gargarella, en la judicialización de la cuestión indígena con el riesgo de expropiar el control de las decisiones de los propios pueblos a las que se pretende beneficiar. Dado que ahora la consulta previa es un derecho fundamental de creación jurisprudencial, se requiere la expedición de una Ley Estatutaria, tipo de instrumento legislativo especial que exige una mayoría absoluta y que debe ser discutido y aprobado en el periodo legislativo de un año.

Una vez se expida, la legislación aprobada es de obligatoria revisión por parte de la Corte Constitucional. En caso de que no se cumpla con el estándar fijado por la jurisprudencia, el proyecto de ley debe volver a ser discutido en el Congreso de la República sobre la base de los eventuales reparos que tenga el poder judicial.

La raíz del problema radica en el establecimiento directo o indirecto de un poder de veto. Sobre el particular, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en subrayar que no existe un poder de veto y que la discusión no debe ser abordada en términos de quien veta a quien, sino en un diálogo entre iguales en medio de las diferencias.

El Gobierno colombiano, el sector privado y varias organizaciones civiles y de liderazgo indígena que no representan la totalidad de las 102 comunidades reconocidas oficialmente están tratando de discutir un borrador que, paradójicamente, está estancado dada la falta de consulta previa. Ante la especie de laguna jurídica por ausencia de regulación, las inversiones legales que se han iniciado o pretendido iniciar en varias partes del país están estancadas y la responsabilidad estatal en términos patrimoniales derivadas de compromisos nacionales e internacionales podría ser altísima.

Mientras este bloqueo normativo se perpetúa, distintos actores ilegales adelantan agresivas intervenciones en territorios indígenas por medio de la tala de bosques y explotación minera, entre otros riesgos de orden tangible e intangible frente a las particularidades de cada comunidad, la naturaleza y los recursos naturales.

Conclusiones

La paradoja de la protección de la cuestión indígena en Colombia a lo largo de los últimos 30 años puede explicarse con el símil de esas cobijas cortas que no alcanzan a cubrir simultáneamente la cabeza y los pies. Es claro que ha habido interés en regular y proteger los derechos de un grupo históricamente discriminado, lo que se ha traducido en cubrir una parte del problema. Pero el efecto directo es que se ha descubierto otra, producto de la excesiva judicialización de la cuestión indígena, del estancamiento normativo y del poco control a la actividad ilegal que amenaza los territorios. Como consecuencia, ninguno de los dos extremos disfruta del amparo y la claridad suficiente sobre los límites que requiere la seguridad jurídica, por lo que ni las comunidades ni los inversionistas legales logran hallar cobijo para sus intereses correspondientes.

Si tenemos en cuenta que el periodo colonial en el continente comenzó en 1492 y las independencias se materializaron alrededor de 1810, el resultado arroja que el dominio colonial duró 318 años. Los recién cumplidos doscientos años de la era republicana que inició con las «independencias» no son contados por igual por todos los habitantes de Colombia y la región en general. Con todo, las últimas tres décadas de derecho público transformador en Colombia, en clave de diálogo judicial con la Corte IDH han sido un período de avances que augura los primeros signos de luz. La experiencia colombiana, está llena de lecciones positivas y negativas que deben ser compartidas y estudiadas, y que son relevantes también para otros países y jurisdicciones.

Citación académica sugerida: Herrera, Juan Camilo. La paradoja de la cuestión indígena en Colombia. Agenda Estado de Derecho. 2021/12/16. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/la-paradoja-de-la-cuestion-indigena-en-colombia/

Palabras clave: Colombia, consulta previa, jurisprudencia

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ACERCA DEL AUTOR
Juan C. Herrera

Ha trabajado para la Corte Constitucional de Colombia y en el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional Público en Heidelberg-Alemania. También como docente e investigador de la Universidad de los Andes (Bogotá) y de la Universitat Pompeu Fabra UPF (Barcelona). En paralelo a la docencia e investigación, se dedica a la consultoría con entidades públicas y privadas sobre derecho público y asuntos latinoamericanos.

Artículos análisis especial Pueblos Indígenas

Marcia Aguiluz

Abogada costarricense, Máster en Derecho Internacional y Resolución de Conflictos por la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas. Actualmente se desempeña como Directora Legal para América Latina en Women’s Link Worldwide, desde donde ejerce como estratega legal, líder de iniciativa y abogada litigante, con una gran responsabilidad para diseñar y liderar complejos proyectos legales, asimismo, es docente en la Universidad para la Paz, y en diversas universidades de Costa Rica. Anteriormente trabajó en el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) como Directora del Programa para Centroamérica y México, en la Secretaría General de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y como consultora internacional. Marcia se especializa en el litigio estratégico con enfoque de género e interseccional.

Mauricio Alarcón

Director Ejecutivo de Fundación Ciudadanía y Desarrollo, contacto nacional de Transparencia Internacional en Ecuador. Abogado y máster en Dirección y Gestión Pública, así como en Acción Política, Fortalecimiento Institucional y Participación Ciudadana en el Estado de Derecho. Fue miembro suplente de la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador y asesor constitucional en el Consejo de Participación Ciudadana. Fellow del Centro para la Democracia, el Desarrollo y el Estado de Derecho de la Universidad de Stanford. Consultor para organizaciones nacionales e internacionales en temas de derechos humanos, libertad de expresión, acceso a la información, participación ciudadana, transparencia y lucha contra la corrupción.

Ariana Guevara Gómez

Es profesora ayudante e investigadora predoctoral en el Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Tiene un Máster en Democracia y Gobierno, y un Máster en Gobernanza y Derechos Humanos, ambos de la UAM. Es licenciada en Comunicación Social por la Universidad Central de Venezuela. Es integrante del Lab Grupo de Investigación en Innovación, Tecnología y Gestión Pública de la UAM. Su tesis doctoral aborda la relación entre género, tecnologías y sector público, con un especial énfasis en la Inteligencia Artificial. También ha publicado sobre innovación pública y colaboración entre administraciones públicas y ciudadanía. Formó parte del equipo editorial de Agenda Estado de Derecho desde 2020 hasta febrero de 2022.

Catalina Fernández Carter

Abogada de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge. En el ámbito profesional, se ha desempeñado en el extranjero como asistente legal en la Corte Internacional de Justicia y consultora para la International Nuremberg Principles Academy. En Chile, ha trabajado como abogada para el Comité para la Prevención de la Tortura, y actualmente se desempeña en la División de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Asimismo, es académica de Derecho Internacional Público en la Universidad de Chile. Sus áreas de investigación incluyen el derecho internacional de los derechos humanos, la regulación de la actividad policial y su conformidad con estándares internacionales, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional.

Edison Lanza

Ex Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hasta el 5 de octubre de 2020. Abogado y docente uruguayo egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (Udelar). Actualmente es senior fellow en El Diálogo Interamericano (The Interamerican Dialogue) y consultor en libertades informativas de UNESCO y organizaciones de la sociedad civil. Se desempeña como Secretario de Relaciones Internacionales y Gobierno Abierto del Gobierno de Canelones (Uruguay).

Docente y conferenciasta en el campo de la libertad de expresión y el derecho a la información en prestigiosas universidades, entre ellas American University (Washington), Unam (México), Universidad Carlos III (España), Stanford (California), Universidad del Pacífico (Perú), UBA (Argentina) Universidad Diego Portales (Chile), Udelar (Uruguay) y Universidad de los Andes (Colombia). Periodista, columnista y colaborador asiduo en distintos medios de comunicación.

José Luis Caballero Ochoa

José Luis Caballero Ochoa es Licenciado en Derecho por el Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua; Maestro en Derecho, por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de España. Diplomado en derechos humanos y procesos de democratización por la Universidad de Chile. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores. Es académico – investigador en el Departamento de Derecho en la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México, del que fue su Director por seis años. Actualmente es Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas. Ha participado o participa en diversas comisiones o consejos públicos, ciudadanos y académicos en México, entre los que destacan: el Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal; la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensoría Pública; el Comité Consultivo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; el Comité Académico y Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación la Comisión de Selección del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción, entre otros. Docente en diversos programas académicos en materia de derecho constitucional y derechos humanos en centros de educación superior nacionales, y ponente en congresos y foros académicos especializados en México, Argentina, Brasil, Chile, Guatemala, Colombia, España, Estados Unidos y Perú. Su papel como consultor y especialista ha implicado la elaboración de proyectos de ley, dictámenes técnicos bajo la figura de amicus curiae y peritajes internacionales. Su obra publicada consiste en más de 80 capítulos de libros y artículos en revistas especializadas sobre derecho constitucional, derechos humanos y derecho internacional de los derechos humanos, así como algunos libros en estas materias.

Leonel González

Doctorando en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina); Master en Derecho Penal y Procesal Penal por Osgoode Hall Law School, Universidad de York (Canadá); Diplomado Latinoamericano sobre Reforma Procesal Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile); Abogado con orientación en Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Actualmente es el Director de Relaciones Internacionales del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). Durante 8 años fue el Director del Área de Capacitación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), organismo internacional de la Organización de Estados Americanos (OEA), creado en 1999 por resolución de la Asamblea General de la OEA, con sede en Santiago de Chile.

María Luisa Piqué

Fiscal de la Procuración General de la Nación Argentina. Es abogada por la Universidad de Buenos Aires, donde se recibió con diploma de honor, Especialista en derecho penal y procesal penal por la Universidad Torcuato Di Tella y Máster en Derecho por la Universidad de Georgetown. Fue becaria de la Fundación Fulbright y perita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es profesora de Garantías Constitucionales del Derecho Penal Sustantivo y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires, de Género y Derecho Penal en la Maestría en Derecho Penal de la Universidad de San Andrés y profesora invitada en distintas universidades, de grado y posgrado. Es autora de varios artículos en publicaciones académicas sobre temáticas de género y derecho penal y de garantías constitucionales en el proceso penal.

Mariano Fernández Valle

Abogado, Magíster en Derecho y Posgrado en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad de Palermo. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Responsable del Programa para la Aplicación de Instrumentos de Derechos Humanos del Ministerio Público de la Defensa de la Nación. Integrante de la Red Latinoamericana de Académicas/os del Derecho - ALAS. Fue docente en diferentes universidades de Argentina, e investigador y docente en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile. Sus temas de especialización son Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Acceso a la Justicia y No Discriminación.

Silvia Serrano

Abogada colombiana, LLM en International Legal Studies por la Universidad de Georgetown y Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Es candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Georgetown. Actualmente se desempeña como Directora Asociada en el O'Neill Institute for National and Global Health Law y es docente en la Universidad de Georgetown y en programas de especialización y maestría en diversas universidades de América Latina. Anteriormente trabajó en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos donde tuvo varios cargos, principalmente como Coordinadora de la Sección de Casos a cargo de la etapa de fondo y del litigio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

María Dolores Miño

Es abogada por la Universidad San Francisco de Quito, y tiene un LL.M. por el Washington College of Law de American University, con enfoque en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es candidata para el título de Doctora en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado como especialista en la Relatoría Especial para la Libre Expresión de la CIDH, Fundamedios y la Dirección Nacional de DDHH en Ecuador. Actualmente, es Directora del Observatorio de Derechos y Justicia de Ecuador, docente en la Universidad Internacional del Ecuador, y socia fundadora de Gentium Law Consultores.

Ángel Arellano

Doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de la República de Uruguay, magíster en Estudios Políticos por la Universidad Metropolitana de Venezuela y licenciado en Comunicación Social por la Universidad Santa María con especialización en Gobernabilidad y Gerencia Política por la Universidad Católica Andrés Bello y The George Washington University. Autor del libro «Venezolanos en el Uruguay» (2019). Trabaja como editor de la plataforma Diálogo Político y coordinador de proyectos del Programa Regional Partidos Políticos y Democracia en América Latina de la Fundación Konrad Adenauer.

Angelita Baeyens

Vicepresidenta de incidencia y litigio internacional del Robert F. Kennedy Human Rights. Baeyens lidera la estrategia de incidencia legal en derechos humanos de la organización, incluyendo el litigio de casos de alto impacto ante mecanismos de la ONU y sistemas regionales de protección, en temáticas relacionadas con la protección del espacio cívico y la lucha contra la discriminación, violencia e impunidad. Previamente se desempeñó como oficial de asuntos políticos en la ONU y como oficial de derechos humanos en la CIDH, donde también coordinó la Relatoría sobre personas defensoras. Es profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgetown. Recibió su título de abogada de la Universidad de Ibagué, Colombia, y su LL.M en derecho internacional de los derechos humanos de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos.

Leonardo Nemer Caldeira Brant

Juez electo de la Corte Internacional de Justicia, además de profesor y director del Departamento de Derecho Público de la Universidad Federal de Minas Gerais (UFMG) y fundador del Centro de Derecho Internacional (CEDIN) y del Anuario Brasileño de Derecho Internacional. Tiene un máster de la UFMG y un doctorado de la Universidad París X Nanterre, y ha trabajado como jurista adjunto en el CIJ. Ha sido profesor visitante en el Institut des Hautes Études Internationales de la Université Panthéon-Assas Paris II, la Université Caen Basse-Normandie, la Université Paris-Ouest Nanterre la Défence y el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional (Universidad de Cambridge, Reino Unido).

Edward Pérez

Abogado venezolano, egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. LL.M. en derecho internacional de la Universidad de Cambridge, en Reino Unido, y Magíster en políticas públicas de la Universidad de los Andes, en Colombia. Actualmente se desempeña como asesor legal senior del Centro de Derechos Reproductivos y docente de la Universidad de los Andes. Fue abogado de la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Katya Salazar

Directora Ejecutiva de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF por sus siglas en inglés) organización regional dedicada a promover el Estado de derecho y los derechos humanos en América Latina. Antes de unirse a DPLF, fue Coordinadora Adjunta de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisión de la Verdad de Perú, a cargo de la investigación de graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante el conflicto armado interno en ese país. Previamente trabajó en la Adjuntía para los Derechos Humanos de la Defensoria del Pueblo de Perú y formó parte del equipo legal de la Coalición Contra la Impunidad (Alemania) que promovió el procesamiento penal en ese país de militares argentinos responsables de la desaparición de ciudadanos alemanes durante la dictadura argentina. Katya realizó sus estudios de derecho en la Pontifica Universidad Católica del Perú y de maestría en derecho internacional público en la Universidad de Heidelberg, Alemania.

Carlos Arturo Villagrán Sandoval

Experto afiliado al Constitution Transformation Network de la Universidad de Melbourne e investigador asociado de la Universidad Rafael Landívar de Guatemala. Doctor en Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de Melbourne y una Maestria en Derecho Público e Internacional en esa misma casa de estudios, y una Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Tiene experiencia en gobierno, especificamente en negociacion de tratados y convenciones, litigio en instancias internacionales e implementacion de instrumentos en materia de derechos humanos, y como consultor para organismos financieros internacionales.

Salvador Herencia-Carrasco

Candidato a doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos (HRREC) y profesor de la Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa. Anteriormente trabajó en la Comisión Andina de Juristas, el Tribunal Constitucional y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Sus áreas de investigación son el Sistema Interamericano, Empresas y Derechos Humanos, Derecho Penal Internacional, TWAIL y libertad académica. Integrante del Grupo de Estudios Latinoamericano sobre Derecho Penal Internacional de la Fundación Konrad Adenauer.

Alfonso Herrea

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.