Conducta empresarial responsable en entornos complejos Parte 2

referentes para la debida diligencia con proveedores de seguridad

19 de Mayo de 2022
Conducta empresarial responsable en entornos complejos Parte 2: referentes para la debida diligencia con proveedores de seguridad
Crédito de foto: Pixabay

¿Qué medidas deben adoptar las empresas de seguridad para identificar, prevenir y mitigar violaciones de derechos humanos? ¿Qué puede aprender Latinoamérica de la reciente Ley Alemana de Diligencia Debida de la Cadena de Suministro (LADDCS)?

Contexto y relevancia

Las empresas que operan en entornos complejos (por ej., con instituciones locales débiles o en situación de conflicto armado) son particularmente vulnerables a riesgos de seguridad y propensas a incurrir, directa o indirectamente, en violaciones de derechos humanos. Además, en su interacción con los gobiernos e industrias locales, enfrentan riesgos adicionales de reputación y seguridad si las comunidades perciben que sus actividades comerciales exacerban los problemas sociales o apoyan a un actor del conflicto. Aunque no es exclusivo de las multinacionales en contextos frágiles, la contratación de proveedores de seguridad puede plantear serios desafíos con respecto a la observancia de los derechos humanos.

Esto es especialmente relevante para Latinoamérica, dado que muchos países de la región presentan fases de posconflictos o conflictos por proyectos como los de minería en territorios indígenas, así como la confluencia de grupos armados ilegales y debilidad estatal en territorios rurales. A esto, se suma la exigencia de establecer estándares empresariales de respeto a los DDHH, no solo por parte de los legisladores de la Unión Europea o los Estados Unidos, sino de las Cortes Latinoamericanas, por ej. la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) o la Corte Constitucional Colombiana, o de los gobiernos con sus Planes Nacionales de Acción en Derechos Humanos y Empresas (en Colombia, Chile, México, Perú). Recientemente, también los legisladores latinos han comenzado a proponer requisitos legales, como es el caso de México o incluso constitucionales, como en Chile.

En consecuencia, las medidas de debida diligencia en derechos humanos (DDDH) para identificar, prevenir, mitigar y tener en cuenta los impactos adversos en esta materia,  son clave para garantizar una conducta corporativa responsable y una gestión de riesgos adecuada, en especial cuando las empresas contratan servicios de seguridad. La reciente Ley Alemana de Diligencia Debida de la Cadena de Suministro (LADDCS) adoptada en junio de 2021 es la primera Ley de Diligencia Debida que prevé explícitamente disposiciones que requieren que las empresas tomen medidas específicas cuando trabajen con proveedores de seguridad. Otras leyes no mencionan esa obligación explícitamente, pero se puede derivar de la obligación de respetar el derecho a la vida, a la salud y a la libertad de asociación.

En el modelo para la regulación europea de la Comisión Europea, que recién se presentó, especialmente la inclusión de respetar la prohibición de tortura y tratos crueles, inhumanos o degradantes hace necesario medidas de debida diligencia cuando se trabaja con proveedores de seguridad. Existen, además, marcos voluntarios que ofrecen métodos concretos para implementar una conducta empresarial responsable en este sentido. Esta publicación tiene como objetivo presentar los requisitos de la Ley alemana y cómo la orientación existente puede ayudar a las empresas a cumplir tanto con estos requisitos como con los requisitos de la DDDH en trabajar con proveedores de seguridad en general.

Requisitos de la Ley alemana de diligencia debida en la cadena de suministro

La LADDCS obliga a las empresas a llevar a cabo la DDDH, con medidas administrativas y posibles multas en caso de incumplimiento (resumen en español). Generalmente, la obligación de DDDH está restringido al primer nivel de la cadena de suministro, con dos excepciones importantes:

En primer lugar, y ampliamente discutido, si una empresa tiene «conocimiento fundamentado» de una posible violación de los derechos humanos en cualquier nivel de su cadena de suministro, debe abordar esta situación a través de DDDH (Sección 9 (3)).

En segundo lugar, si una empresa tiene que asumir que haya cambios significativos en la situación de riesgo «en su cadena de suministro», por ejemplo, debido a cambios en su negocio (la ley nombra la introducción de nuevos productos, proyectos y nuevos campos de negocio como ejemplos de regla) o en el entorno de la empresa (por ejemplo, debido a la agitación política), debe realizar un análisis de riesgos (sección 5 (4)).

En consecuencia, debe analizar los riesgos en toda la cadena de suministro que se relacionan con este evento y actuar para mitigarlos. Los riesgos que deben manejarse con DDDH se refieren a 12 situaciones definidas de derechos humanos y 3 situaciones de riesgo ambiental (sección 2 (2 y 3)). Estas situaciones tienen por objetivo traducir las obligaciones en materia de derechos humanos incluidas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y los Convenios Fundamentales de la OIT en entornos típicos y concretos en los que las empresas ponen en peligro los derechos humanos en las cadenas de suministro internacionales. Los riesgos incluyen obligaciones sobre el trabajo infantil, el trabajo forzoso, los daños ambientales y derechos a la tierra.

Los riesgos también incluyen una disposición sobre el uso de proveedores de seguridad (Sección 2 (Párrafo 2 No. 11)), en la que las empresas que operan en zonas de posconflicto deben hacer especial hincapié de acuerdo con la justificación oficial de la ley. A fin de evitar violaciones del derecho a la salud, la vida y la libertad sindical, la tortura o la exposición a tratos inhumanos y degradantes de los trabajadores y la población del país de producción, el párrafo 2 del artículo 2 Nº 11 de la LADDCS establece requisitos especiales para el uso de proveedores de seguridad. Por lo tanto, está prohibido utilizar guardias de seguridad privados y públicos si, debido a la falta de instrucción y control por parte de la empresa, existe el riesgo de violaciones de los derechos a la salud, a la vida y a la libertad de asociación o un riesgo de uso de la tortura.

Como resultado, las empresas están obligadas a verificar si existe un mayor riesgo de que se cometan estas violaciones de derechos humanos cuando se despliegan los proveedores de seguridad. No se debe contratar a los proveedores de seguridad para los que se hayan documentado violaciones graves de los derechos humanos o para los que se determine un riesgo muy alto de hacerlo. Los proveedores de seguridad contratados deben asistir a cursos de capacitación sobre normas básicas de derechos humanos cuando se utiliza la violencia. Las empresas deben asegurarse de que los contratos incluyan obligaciones para garantizar el cumplimiento de estas normas y las medidas de control adecuadas con las que puedan verificar el cumplimiento.

Directrices para empresas que contratan proveedores de seguridad

Los instrumentos existentes, como los Principios Voluntarios de Seguridad y Derechos humanos y, más específicamente, el Código Internacional de Conducta para Proveedores de Servicios de Seguridad Privada (ICoC, por sus siglas en inglés) brindan orientación sobre cómo cumplir con estos requisitos. El ICoC también se puede utilizar como modelo para las obligaciones contractuales en los contratos de seguridad. Además, el conjunto de herramientas «Respondiendo a los desafíos de seguridad y derechos humanos en entornos complejos» desarrollado por el Centro de Ginebra para la Gobernanza del Sector de Seguridad (DCAF) y el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) ofrece mejores prácticas concretas para las diferentes partes interesadas que enfrentan riesgos en esta área. En seguido, se resumen las recomendaciones más relevantes.

Al igual que la LADDCS, las directrices proponen una evaluación y un análisis de riesgos adecuados que orienten las normas contractuales, de licitación y laborales, así como las cuestiones relacionadas con la capacitación, el equipo de seguridad y el uso de la fuerza. Las siguientes líneas resumen algunas acciones críticas que los proveedores de servicios de seguridad deben implementar y los problemas a considerar al realizar la debida diligencia de derechos humanos.

Prácticas empresariales sensibles a los derechos humanos por parte de proveedores de seguridad

Todos los programas de incorporación y readiestramiento del personal de seguridad deben abordar el código de conducta (CdC) para prevenir violaciones de los derechos humanos. Para el personal que tiene un rol directo en el uso de la fuerza, la capacitación teórica y práctica con escenarios de la vida real es necesaria en temas como: i) Las normas de derechos humanos, el derecho penal nacional y (en los casos en que aplica) el derecho internacional humanitario (DIH); ii) Reglamento sobre el uso de la fuerza y las armas de fuego; iii) Técnicas de gestión y desescalada de conflictos, control de multitudes y procedimientos en situaciones de alteración del orden público y iv) Aprehensión de personas.

El proveedor de seguridad no solo debe tener el equipo adecuado para garantizar la seguridad de la empresa, sino también manejar estándares sobre el uso de la fuerza, armas y municiones. Algunas pautas clave son: i) Proporcionalidad entre los equipos de seguridad y las amenazas y riesgos existentes en el contexto operativo (que también debe evaluarse ante amenazas cambiantes); ii) Cumplimiento de las leyes nacionales de seguridad privada, autorización local y orientación sobre el uso de equipos de seguridad (por ej., licencias, registro y permisos específicos para proveedores y personal) y iii) Existencia de mecanismos para controlar y gestionar cómo se manejan y utilizan las armas, las armas de fuego y las municiones (por ej., registros, licencias, sistemas de entrega, transporte).

Para garantizar que el personal siga estos principios, es útil tener un CdC como parte de los contratos de trabajo. La empresa puede formular un propio código o adoptar cláusulas modelo ya existentes como el ICoC. Todo el personal debe estar al tanto del CdC y todas las partes interesadas externas deben tener acceso a éste, incluidas las empresas contratantes. Las medidas relevantes en este sentido incluyen:

1) Verificación de antecedentes de los empleados y el personal directivo para detectar vínculos potenciales o efectivos con abusos contra los derechos humanos y otros comportamientos delictivos;

2) Condiciones de empleo, directrices de salud y seguridad, seguros y protección, procedimientos disciplinarios y otras políticas laborales;

3) Procedimientos y personal calificado designado para supervisar y evaluar el cumplimiento de las normas de derechos humanos, el DIH y otros aspectos de conducta ética;

4) Existencia de mecanismos de denuncia de irregularidades y protección para los empleados que denuncian abusos;

5) Mecanismos internos de investigación y supervisión para prevenir y abordar las cuestiones de derechos humanos.

Medidas que la empresa contratante puede adoptar

Para garantizar que las empresas de seguridad contratadas cumplan con las Prácticas Sensibles de Derechos humanos, es clave realizar una evaluación de riesgos temprana y continua. Esto es particularmente relevante cuando se opera en entornos de (pos)conflicto y aumenta la capacidad de prevenir y mitigar los abusos y los impactos no deseados en la dinámica local. La evaluación del riesgo debe incluir:

1) Elaborar una línea de base de la situación local de seguridad y de derechos humanos donde se evalúen riesgos potenciales y efectivos del entorno sociopolítico en el que opera (por ej. los conflictos con las poblaciones locales, los sindicatos o la población indígena o la presencia de fuerzas armadas no estatales);

2) Identificar las áreas de impacto donde se ubicarán los activos y el personal de la empresa;

3) Consultar con autoridades locales, organizaciones no gubernamentales internacionales y locales, otras empresas o asociaciones empresariales (por ej., del mismo sector). Las embajadas y los medios de comunicación también pueden ofrecer información clave para llevar a cabo esta valoración;

4) Mapeo de actores relevantes: identificar grupos particularmente vulnerables en la comunidad y, en casos de conflicto armado, cuáles son las partes en conflicto, intereses, necesidades y posibles vínculos con la actividad económica de la empresa u otras partes de la cadena de valor;

5) Conocer la regulación existente y los mecanismos de diálogo con los pueblos indígenas e identificar si aplican para las áreas de impacto de la empresa.

Los resultados de estas consultas y análisis de riesgos deben informar los siguientes aspectos de la diligencia debida para prevenir violaciones de derechos humanos. Ya en la fase de licitación, las empresas deben solicitar información a los posibles proveedores de seguridad sobre sus normas internas y el cumplimiento de las regulaciones de derechos humanos pertinentes. Estar certificado por ICoCA es un buen punto de partida, pero no suficiente para detectar todos los riesgos potenciales y puntos que necesitan mejoras. Por lo tanto, la información facilitada por los proveedores de seguridad debe complementarse con la realización de verificaciones de antecedentes independientes. Además de evaluar el cumplimiento de los puntos mencionados en el apartado anterior, los siguientes aspectos son clave para los procesos de contratación:

1) Examen de los registros de los proveedores de seguridad y del personal en relación con los derechos humanos y el cumplimiento de las normas locales e internacionales aplicables (por ej., legislación laboral, uso de la fuerza y armas de fuego, tortura);

2) Referencias de otras empresas clientes sobre cuestiones de derechos humanos;

3) Si la regulación del país anfitrión exige que se dé prioridad al personal local y/ o a los contratistas para la prestación de servicios de seguridad, realizar una evaluación de riesgos particular de estos frente a los proveedores externos.

Al evaluar a los posibles contratistas, algunos criterios sólidos para la exclusión son las violaciones de la legislación local e internacional, la falta de proporcionar la información necesaria para llevar a cabo la debida diligencia y la existencia de relaciones con grupos sociales o políticos que podrían conducir a tensiones o ataques si son percibidos negativamente por cualquiera de las partes en el conflicto. Después de adjudicar una oferta al proveedor seleccionado, el contrato deberá mencionar explícitamente las obligaciones locales, de derechos humanos y, si corresponde, las obligaciones de DIH. Además, el contrato debería:

1) Incluir el ICoC o el propio CdC de la empresa siguiendo estándares reconocidos internacionalmente para proveedores de seguridad;

2) Establecer responsabilidades claras en materia de derechos humanos para la empresa contratante y el proveedor de seguridad, que se incluyen en los contratos y políticas;

3) Asegurar mecanismos para recibir quejas relacionadas con el proveedor de seguridad y procedimientos para escalar la respuesta de la compañía a las quejas. Garantizar los derechos de control y auditoría para que la empresa cliente pueda solicitar la documentación relevante y realizar visitas in situ o permitir que terceros lo hagan;

4) Determinar los plazos para el cumplimiento, las consecuencias financieras y contractuales en casos de incumplimiento (por ejemplo, retención de pagos, terminación de la relación) si el proveedor de seguridad no cumple con el CdC y otras normas de derechos humanos relevantes.

Por último, los mecanismos de supervisión son cruciales para supervisar el cumplimiento e introducir ajustes cuando sea necesario. En este sentido, las empresas contratantes deben: i) Realizar revisiones periódicas del desempeño ii) Evaluar las brechas de capacitación y realizar actualizaciones periódicas con el proveedor de seguridad y  iii) Determinar los canales y prácticas de comunicación con las principales partes interesadas locales con respecto a posibles abusos o riesgos de los derechos humanos que surjan de los servicios de seguridad contratados y tener intercambios regulares con ellos (por ej., reuniones anuales con las partes interesadas).

Conclusiones clave y desafíos futuros

La Ley Alemana de Diligencia Debida establece obligaciones concretas de derechos humanos en la contratación de proveedores de seguridad. Los requisitos establecidos por el legislador alemán siguen de cerca las mejores prácticas internacionales establecidas por las directrices descritas en este artículo.

Al mismo tiempo, las directrices son útiles para aplicar los requisitos establecidos por la ley alemana. La técnica utilizada por el legislador alemán para concretar la situación de riesgo y no solo estipular obligaciones generales, como lo hace la Loi de Vigilance francesa, ayuda a las empresas a implementar los requisitos en la práctica de gestión de riesgos y también puede ayudar a las ONG y las víctimas a comprender lo que pueden hacer cumplir legalmente. Por lo tanto, las nuevas obligaciones para las empresas de seguridad en la legislación alemana sirven para informar cualquier otro esfuerzo legislativo para regular los derechos humanos en el sector empresarial y deben considerarse especialmente en los procedimientos actuales para establecer una obligación legal a nivel de la UE.

Desafíos adicionales pueden surgir dependiendo de los contextos específicos en los que operan las empresas. Además de lidiar con regulaciones locales y globales diversas, a veces superpuestas, participar en un diálogo multiactor con las partes interesadas para la evaluación de riesgos y la rendición de cuentas exige experiencia, tiempo y recursos. Desde una perspectiva a corto plazo, esto puede estar en desacuerdo con los objetivos de optimización y la presión por parte de los accionistas. Sin embargo, ya existen inversionistas consolidados que exigen explícitamente el respeto a los derechos humanos a las empresas en que invierten. Además, la experiencia internacional de los negocios en entornos de (post)conflicto muestra que adoptar una debida diligencia exhaustiva en derechos humanos contribuye a prácticas comerciales mucho más sostenibles. 

Citación académica sugerida: Cuervo, Margarita y, Schönfelder, Daniel. Conducta empresarial responsable en entornos complejos, parte 2: referentes para la debida diligencia con proveedores de seguridad. Agenda Estado de Derecho. 2022/05/19. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/conducta-empresarial-responsable-en-entornos-complejos-parte-2/

Parte 1: Aquí

Palabras clave: derechos humanos, debida diligencia, empresas, seguridad, uso de la fuerza.

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ACERCA DE LOS AUTORES
Margarita Cuervo

Politóloga y actualmente candidata a doctorado de la Universität der Bundeswehr München. Es Magíster en Estudios Interdisciplinarios de Desarrollo (Universidad de Los Andes, Bogotá). Su trayectoria profesional y académica se ha concentrado en la relación entre empresas, seguridad y construcción de paz.

Daniel Schönfelder

Abogado y docente en Derechos Humanos y Empresas. En su trabajo como abogado asesora grandes empresas en dicha materia, con un enfoque especial a la ley de debida diligencia en derechos humanos de Alemania y ha asesorado ONGs y actores políticos. El es coautor del primer comentario legal sobre esa ley. El dicta clases en Derechos Humanos y Empresas, entre otras en la Maestría de Derechos Humanos en la Universidad Santo Tomás, Villavicencio, Colombia.

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