En los últimos meses hemos visto el surgimiento en Latinoamérica de una gran variedad de plataformas y aplicaciones tecnológicas que han sido implementadas por diferentes gobiernos con el objetivo de enfrentar la crisis generada por el Covid-19. A las dudas empíricas acerca de la efectividad de estas herramientas se suman dudas que, desde el punto vista de los derechos, exigen de forma urgente el inicio de una discusión pública. En esta entrada, quisiéramos abordar algunas cuestiones que deben ser tenidas en cuenta en este debate.

Estos desarrollos tecnológicos permiten la recolección de información personal que sería, según el criterio de los gobiernos, indispensable para el control de la crisis. La adopción de estas tecnologías se ha defendido argumentando que es un paso necesario para proteger la salud y la vida de los ciudadanos de los diferentes países. Estas medidas implican una tensión entre derechos constitucionales, pues la captación de datos que se hace a través de herramientas tecnológicas exige que cierta información considerada como privada quede registrada en bases de datos estatales.

En esta colisión entre dos grupos de derechos estarían, de un lado, los derechos a la vida y a la salud de las personas invocados por parte de los diferentes gobiernos como justificación del uso de estas tecnologías. De otro lado, se encuentran los derechos fundamentales a la intimidad, la privacidad, habeas data y protección de datos, invocados por algunos actores de la sociedad civil –ONGs y academia–. Sobre estas cuestiones merece la pena destacar algunos argumentos relacionados con la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de este tipo de medidas, cuestiones que deben ser tenidas en cuenta por los decisores políticos pues la implementación de estas tecnologías implica, como dijimos, restricciones de derechos fundamentales.

Las colisiones y tensiones entre derechos fundamentales no son, de ninguna manera, una cuestión excepcional en nuestros sistemas constitucionales. En muchas ocasiones, cuando una autoridad pública toma alguna decisión importante o implementa una política pública, puede limitar algunos de los derechos consagrados en la Constitución. Estas limitaciones no son necesariamente ilegítimas. Pueden estar, de hecho, justificadas. Pero para que exista dicha justificación, estas medidas deben superar lo que se conoce como test o juicio de proporcionalidad. Dicho test está compuesto por tres etapas: exige determinar si la medida tomada por la autoridad es (i) idónea, (ii) necesaria y (iii) proporcional. 

Cuando se hace un juicio de proporcionalidad, lo primero que se debe determinar es si la medida es idónea. Para esto es necesario preguntarse si dicha medida logra realizar de alguna forma un bien constitucionalmente legítimo. El análisis de la idoneidad se puede dividir entonces en dos elementos. Dado que la medida tomada por la autoridad pública limita un derecho fundamental, dicha medida debe (como mínimo) buscar la realización de un fin que no esté prohibido por la Constitución. En el caso que nos ocupa, sabemos que el uso de aplicaciones y plataformas tecnológicas implementadas por algunos gobiernos persigue un bien protegido como lo es la defensa de la salud pública.

En segundo lugar, el examen de la idoneidad de la medida exige que el medio usado por una autoridad tenga la capacidad de realizar el fin propuesto. En este caso no es claro todavía, como lo ha señalado la OMS, que estas herramientas tecnológicas tengan una verdadera incidencia en el control de la crisis generada por el Covid-19. Aun si asumimos que en verdad son herramientas efectivas para el control de la pandemia, queda abierta la pregunta sobre cuáles de sus características son realmente útiles y soportan un control de constitucionalidad. Las aplicaciones y plataformas usadas por los diferentes gobiernos piden o “captan” una gran variedad de datos personales. Algunos de estos datos pueden ser realmente útiles para la contención de la pandemia, pero otros pueden no reportar ninguna utilidad para la atención de la crisis. De ser así, se estaría desconociendo el “principio de minimización de datos”, en virtud del cual los datos exigidos deben limitarse a aquellos que resulten necesarios para los fines que fueron recolectados. 

Aquí hay algo más que debe mencionarse. La implementación de herramientas tecnológicas no puede, por sí sola, contribuir a la contención de la pandemia y la protección de la salud pública. Para que tenga alguna incidencia en el control del Covid-19, se necesitaría que dichas medidas se adopten en conjunto con otras integradas a un plan epidemiológico (como podría ser un plan masivo de pruebas para la detección del virus, tener acceso a información, apoyo y tratamiento, así como las ayudas necesarias para poder auto-aislarse). Sin estas otras medidas, la implementación de estas herramientas tecnológicas no sería más que una invasión injustificada de la privacidad de los ciudadanos que, además, no reportaría ningún beneficio para la salud pública (Gillmor, 2020).

Estas razones podrían hacer pensar que el uso de estas herramientas no soporta en muchos casos un examen de idoneidad o que al menos algunos aspectos de las políticas de uso serían inconstitucionales por este motivo. A pesar de esto, pospondremos el análisis de las cuestiones empíricas al último paso del juicio de proporcionalidad. Una vez determinada si las medidas son idóneas (y hemos dicho que aceptaremos esto con dudas), se debe determinar si son necesarias. Para esto se requiere establecer si no existen medidas igualmente idóneas a la adoptada, pero que sean a su vez menos lesivas de los otros derechos fundamentales que entran en tensión.

Para el caso que nos ocupa, debemos determinar si no existen otras medidas igualmente eficaces que limiten en menor medida los derechos en juego. Es posible preguntarse entonces si la captación de datos de forma manual (contrapuesta a la captura a través de tecnologías digitales) puede cumplir el fin previsto y ser menos lesiva de los derechos agrupados en torno al derecho a la privacidad. También es posible preguntarse si recurrir a las bases de datos gubernamentales existentes (que en algunos países como Colombia han mejorado) puede ser suficiente para la atención de la crisis sin necesidad de exigir más información a la ciudadanía (información que en muchas ocasiones ya está depositada en las bases de datos estatales). 

Finalmente, para responder a la pregunta de si una determinada política es constitucionalmente legítima, debemos pasar al tercer paso del test: determinar si la medida es proporcional. Para esto, es necesario establecer un balance entre los principios que se encuentran en conflicto. Esto quiere decir que debemos evaluar si el grado de afectación de un principio se ve compensado por el grado de satisfacción del principio contrapuesto. Esta es la llamada ley de la ponderación, según la cual «[c]uanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los [derechos], tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro» (Alexy, 2002). No sólo eso, al momento de hacer esta ponderación debemos tener también en cuenta la regla que prescribe que «[c]uanto más intensa sea una intervención en un derecho fundamental, tanto mayor debe ser la certeza de las premisas que sustentan la intervención» (Alexy, 2002).

Analicemos ahora el caso de las aplicaciones y plataformas tecnológicas a la luz de la ley de la ponderación. Lo primero que nos dice esta ley es que debe haber una relación entre la afectación de un determinado derecho y la satisfacción del derecho que se le contrapone. Si, a manera de ejemplo, la afectación del derecho a la privacidad es intensa, la satisfacción del otro derecho (la salud pública) debe ser alta. En cuanto al segundo aspecto (en el cual se toman en cuenta cuestiones empíricas) lo que se debería mostrar es que, de nuevo, si la afectación del derecho a la privacidad es alta, dicha medida debe estar apoyada en premisas empíricas con un grado importante de certeza.

Tomando como ejemplo el caso estudiado, habría que responder a la cuestión de en qué grado el uso de herramientas tecnológicas implica una restricción importante del derecho a la privacidad. Se debe agregar a esto que mucha de esta información, como los datos relativos a la salud de los individuos, es considerada por varias legislaciones como “datos sensibles”. Hay entonces buenas razones para considerar que en este caso los diferentes gobiernos deben contar con buenos datos empíricos que muestren que las herramientas implementadas son realmente eficaces y que la protección que se logra de la salud pública a través de su uso es también alta. 

Así, el juicio de proporcionalidad, como hemos visto, nos brinda una estructura a través de la cual podemos evaluar la justificación de estas medidas de recolección de datos personales y adopción de herramientas tecnológicas por parte de algunos gobiernos latinoamericanos como mecanismo de lucha contra la COVID-19. Aunque no cabe dar una respuesta definitiva acerca de la constitucionalidad de estas medidas, aunque hay algunos elementos para ello, sí cabe señalar ya cuáles son los aspectos más relevantes que deben ser tenidos en cuenta por gobiernos y jueces al momento de evaluar la pertinencia de estas medidas. En todo caso, se hace urgente un debate serio acerca de la constitucionalidad de las políticas implementadas por los diferentes gobiernos y los riesgos que dichas medidas implican para los derechos a la privacidad, intimidad y habeas data.