El TEDH marca pauta contra las leyes anti-ONG. Oportunidades para América Latina

5 de Octubre de 2022
El TEDH marca pauta contra las leyes anti-ONG. Oportunidades para América Latina
Tomado del Twitter oficial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

¿De qué manera una reciente sentencia del TEDH contra la Ley de Agentes Extranjeros de Rusia puede impactar en los países del Sistema Interamericano que han aprobado o impulsado leyes similares?

En junio de 2022, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“TEDH”) emitió sentencia al caso Ecodefence y otras vs. Rusia (en lo sucesivo el caso “Ecodefence”). En este caso se determinó la responsabilidad internacional de Rusia por la aplicación de una Ley de Agentes Extranjeros (“Foreign Agents Act”) en perjuicio de organizaciones no gubernamentales (“ONGs”) en Rusia.

Este artículo busca contribuir a las recientes publicaciones de este blog en las que se hace referencia al impacto que normas similares pueden tener y están teniendo en Venezuela y en Nicaragua. En Cuba se encuentra criminalizada la recepción de financiamiento independiente. Se destaca que en El Salvador también se ha propuesto una norma similar.

La Ley de Agentes Extranjeros de Rusia

El caso Ecodefence analizó el impacto que la Ley de Agentes Extranjeros tuvo sobre decenas de ONGs en Rusia. Los mandatos de las organizaciones afectadas variaban desde el activismo ambiental, artes y cultura, educación, asuntos humanitarios y derechos humanos. Conforme al texto legislativo, dicha ley exigía a cualquier organización que participara en “actividades políticas” que hubiere recibido “fondos extranjeros” que se registrara como “agente extranjero”.

Entre los impactos descritos están la imposición de multas, el aumento de costos administrativos, restricciones para ejercer algunas actividades e incluso procesos penales en contra de directivos. Las organizaciones fueron objeto de mayor fiscalización por el Estado e incluso disoluciones. Muchas organizaciones cerraron voluntariamente para evitar nuevas sanciones.

El TEDH determinó la responsabilidad de Rusia porque la aplicación de dicha norma era incompatible con el Convenio Europeo de Derechos Humanos. El Tribunal denota el carácter autoaplicativo de la norma, en el sentido que la mera ley requería un cambio de conducta de las ONGs y el riesgo de ser perseguido. Por ello, procedió a analizarlo a través de un test de proporcionalidad.

El alcance de la ley era imprevisible

En primer lugar, el TEDH determinó que la norma no cumplía con el principio de legalidad. Al respecto, consideró que:

  • El término “actividad política” es vago y su aplicación imprevisible. En Rusia se interpretó hasta el punto de que abarcó actividades de campos ambientales, culturales y sociales (párr. 96). Además, se aplicó a actividades no solo realizadas por la organización sino también aquellas de sus integrantes (párr. 101). Incluso se aplicó a actividades que la propia ley consideraba que no eran “actividad política” (párr. 104).
  • El término “fondos extranjeros” era igualmente imprevisible. Rusia lo aplicó de forma tal que abarcaba cualquier tipo de desembolso a las organizaciones o a sus integrantes, con independencia de que tuviere una finalidad política (párr. 108). Incluso si se recibían fondos de otra organización rusa que a su vez recibía fondos extranjeros calificaban como tales. (párr. 109)

La categoría de “agentes extranjeros” era arbitraria

En segundo lugar, si bien el TEDH consideró que el planteamiento de Rusia bajo el cual el fin que deseaba alcanzar la norma era una mayor transparencia (párr. 122), el Tribunal estimó que dicha norma no supera el test de necesidad en una sociedad democrática. Al respecto, señaló que:

  • Crear una categoría especial para “agentes extranjeros”, en la que se generaba una presunción virtualmente irrefutable de que la entidad extranjera tenía control sobre el agente extranjero, era estigmatizante (párr. 136);
  • Crear esa categoría especial era innecesario dado que ya existían antes de la Ley en cuestión normas para regular a organizaciones no comerciales. Esta Ley se creó, entonces, para distinguir a entidades no comerciales que recibían fondos extranjeros de aquellas que no lo hacían. Esta distinción que no tenía una justificación razonable, en cambio, tuvo un impacto en la capacidad de acción de aquellas frente a instituciones estatales, que se distanciaron de cualquier entidad catalogada como “agente extranjero”. Incluso eventualmente se prohibió cualquier tipo de involucramiento de un “agente extranjero” en cualquier forma de elección o función de monitoreo público. Por lo      tanto, generó un impacto al derecho a participar en la vida pública (párr. 146).
  • El aumento de fiscalización fue desproporcionadamente innecesario. Se exigían más reportes a las organizaciones (hasta 4 reportes al año), auditorías anuales, lo cual acarrea costos adicionales importantes.

El rol de las ONGs en una sociedad democrática

El TEDH reconoce que, si bien es legítimo monitorear las operaciones financieras para prevenir el lavado dinero y el financiamiento del terrorismo, la habilidad de las organizaciones de solicitar, recibir y usar fondos para promover y defender su causa es inherente a la libre asociación (párr. 165).

Por lo tanto, no es justificable una presunción de que una organización que recibe fondos extranjeros pone en peligro los intereses políticos y económicos del Estado (párr. 166).  Las organizaciones deben ser libres de buscar y recibir fondos de una variedad de fuentes, y la diversidad de esas fuentes favorece la independencia de las mismas organizaciones en una sociedad democrática, concluye el TEDH (párr. 169). 

Con base en ello, el TEDH estimó que imponer a las organizaciones la dicotomía de elegir entre obtener financiamiento extranjero o solicitar financiamiento local es incompatible con el derecho internacional.  Esta conclusión se vio agravada por la falta de oportunidades reales de acceder a fondos en Rusia (párrs. 169 a 172).

Oportunidades para América Latina a partir del fallo

El fallo fortalece un limitado corpus juris de derecho internacional para la protección de ONGs en casos de esta naturaleza a través del derecho a la libre asociación. Se une a las medidas provisionales que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha dictado a favor de integrantes de CENIDH-CPDH en Nicaragua, donde se cuestionó como la Regulación de Agentes Extranjeros generaba un clima hostil contra ONGs; y al pronunciamiento de varios procedimientos especiales de Naciones Unidas respecto al Proyecto de Ley de Cooperación Internacional de Venezuela donde se determinó que “obstaría gravemente al libre y pleno ejercicio del derecho a la libertad de asociación”. Existe una comunicación similar por los mismos procedimientos especiales respecto a El Salvador.

Más allá de eso, la sentencia Ecodefence sí crea una ruta de litigio ante la eventual aplicación de la norma. Así:

  • El TEDH tiene competencia sobre personas jurídicas, a diferencia de lo que ocurre en otros sistemas de protección de derechos humanos. Sin embargo, reconoce que los directivos y trabajadores de las organizaciones pueden igualmente ser víctimas. Por lo tanto, ante el Sistema Interamericano y el Sistema Universal, las víctimas tendrían que ser los directivos y trabajadores de las ONGs (Ver análisis en Granier, en términos similares).
  • Las problemáticas sobre el “principio de legalidad” discutidas son comunes a los casos latinoamericanos. La vaguedad de los conceptos tales como “agentes extranjeros”, “actividad política” y “fondos extranjeros” es similar a todas las legislaciones latinoamericanas que afectan a las ONGs.
  • El derecho a la libre asociación está reconocido en términos similares en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, por lo que los argumentos son razonablemente importables. Se abre una oportunidad de litigio para avanzar el derecho a defender derechos.
  • La documentación del impacto práctico que tuvo la Ley, de forma individualizada, es crucial. Esto, con independencia de que la organización haya sido objeto de una sanción o fiscalización específica.

Con estos aspectos claves en mente, se genera una oportunidad de litigio clara para la sociedad civil latinoamericana. El derecho a recibir financiamiento extranjero para las ONGs encuentra un asidero en el derecho internacional, y mecanismos como la CIDH y la Corte IDH pueden conocer y resolver casos individuales sobre los impactos que dichas legislaciones generen sobre su libertad de asociación.

Citación académica sugerida: Pérez, Edward Jesús. El TEDH marca pauta contra las leyes anti-ONG. Oportunidades para América Latina, Agenda Estado de Derecho, 2022/10/05. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/el-tedh-marca-pauta-contra-las-leyes-anti-ong/

Palabras clave: ONGs; Nicaragua; Venezuela; Cuba; El Salvador; Agentes extranjeros; libertad de asociación

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ACERCA DEL AUTOR
Edward Jesús Pérez

Asesor Legal Senior del Centro de Derechos Reproductivos. Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Fue abogado de la Secretaría de la Corte IDH. LL.M. en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge. MPP de la Universidad de los Andes. Abogado de la Universidad Católica Andrés Bello, Venezuela.

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Silvia Serrano

Abogada colombiana, LLM en International Legal Studies por la Universidad de Georgetown y Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Es candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Georgetown. Actualmente se desempeña como Directora Asociada en el O'Neill Institute for National and Global Health Law y es docente en la Universidad de Georgetown y en programas de especialización y maestría en diversas universidades de América Latina. Anteriormente trabajó en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos donde tuvo varios cargos, principalmente como Coordinadora de la Sección de Casos a cargo de la etapa de fondo y del litigio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Ariana Guevara Gómez

Es profesora ayudante e investigadora predoctoral en el Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Tiene un Máster en Democracia y Gobierno, y un Máster en Gobernanza y Derechos Humanos, ambos de la UAM. Es licenciada en Comunicación Social por la Universidad Central de Venezuela. Es integrante del Lab Grupo de Investigación en Innovación, Tecnología y Gestión Pública de la UAM. Su tesis doctoral aborda la relación entre género, tecnologías y sector público, con un especial énfasis en la Inteligencia Artificial. También ha publicado sobre innovación pública y colaboración entre administraciones públicas y ciudadanía. Formó parte del equipo editorial de Agenda Estado de Derecho desde 2020 hasta febrero de 2022.

Catalina Fernández Carter

Abogada de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge. En el ámbito profesional, se ha desempeñado en el extranjero como asistente legal en la Corte Internacional de Justicia y consultora para la International Nuremberg Principles Academy. En Chile, ha trabajado como abogada para el Comité para la Prevención de la Tortura, y actualmente se desempeña en la División de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Asimismo, es académica de Derecho Internacional Público en la Universidad de Chile. Sus áreas de investigación incluyen el derecho internacional de los derechos humanos, la regulación de la actividad policial y su conformidad con estándares internacionales, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional.

Edison Lanza

Ex Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hasta el 5 de octubre de 2020. Abogado y docente uruguayo egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (Udelar). Actualmente es senior fellow en El Diálogo Interamericano (The Interamerican Dialogue) y consultor en libertades informativas de UNESCO y organizaciones de la sociedad civil. Se desempeña como Secretario de Relaciones Internacionales y Gobierno Abierto del Gobierno de Canelones (Uruguay).

Docente y conferenciasta en el campo de la libertad de expresión y el derecho a la información en prestigiosas universidades, entre ellas American University (Washington), Unam (México), Universidad Carlos III (España), Stanford (California), Universidad del Pacífico (Perú), UBA (Argentina) Universidad Diego Portales (Chile), Udelar (Uruguay) y Universidad de los Andes (Colombia). Periodista, columnista y colaborador asiduo en distintos medios de comunicación.

José Luis Caballero Ochoa

José Luis Caballero Ochoa es Licenciado en Derecho por el Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua; Maestro en Derecho, por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de España. Diplomado en derechos humanos y procesos de democratización por la Universidad de Chile. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores. Es académico – investigador en el Departamento de Derecho en la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México, del que fue su Director por seis años. Actualmente es Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas. Ha participado o participa en diversas comisiones o consejos públicos, ciudadanos y académicos en México, entre los que destacan: el Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal; la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensoría Pública; el Comité Consultivo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; el Comité Académico y Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación la Comisión de Selección del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción, entre otros. Docente en diversos programas académicos en materia de derecho constitucional y derechos humanos en centros de educación superior nacionales, y ponente en congresos y foros académicos especializados en México, Argentina, Brasil, Chile, Guatemala, Colombia, España, Estados Unidos y Perú. Su papel como consultor y especialista ha implicado la elaboración de proyectos de ley, dictámenes técnicos bajo la figura de amicus curiae y peritajes internacionales. Su obra publicada consiste en más de 80 capítulos de libros y artículos en revistas especializadas sobre derecho constitucional, derechos humanos y derecho internacional de los derechos humanos, así como algunos libros en estas materias.

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Doctorando en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina); Master en Derecho Penal y Procesal Penal por Osgoode Hall Law School, Universidad de York (Canadá); Diplomado Latinoamericano sobre Reforma Procesal Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile); Abogado con orientación en Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Actualmente es el Director de Relaciones Internacionales del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). Durante 8 años fue el Director del Área de Capacitación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), organismo internacional de la Organización de Estados Americanos (OEA), creado en 1999 por resolución de la Asamblea General de la OEA, con sede en Santiago de Chile.

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Fiscal de la Procuración General de la Nación Argentina. Es abogada por la Universidad de Buenos Aires, donde se recibió con diploma de honor, Especialista en derecho penal y procesal penal por la Universidad Torcuato Di Tella y Máster en Derecho por la Universidad de Georgetown. Fue becaria de la Fundación Fulbright y perita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es profesora de Garantías Constitucionales del Derecho Penal Sustantivo y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires, de Género y Derecho Penal en la Maestría en Derecho Penal de la Universidad de San Andrés y profesora invitada en distintas universidades, de grado y posgrado. Es autora de varios artículos en publicaciones académicas sobre temáticas de género y derecho penal y de garantías constitucionales en el proceso penal.

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Doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de la República de Uruguay, magíster en Estudios Políticos por la Universidad Metropolitana de Venezuela y licenciado en Comunicación Social por la Universidad Santa María con especialización en Gobernabilidad y Gerencia Política por la Universidad Católica Andrés Bello y The George Washington University. Autor del libro «Venezolanos en el Uruguay» (2019). Trabaja como editor de la plataforma Diálogo Político y coordinador de proyectos del Programa Regional Partidos Políticos y Democracia en América Latina de la Fundación Konrad Adenauer.

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Directora Ejecutiva de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF por sus siglas en inglés) organización regional dedicada a promover el Estado de derecho y los derechos humanos en América Latina. Antes de unirse a DPLF, fue Coordinadora Adjunta de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisión de la Verdad de Perú, a cargo de la investigación de graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante el conflicto armado interno en ese país. Previamente trabajó en la Adjuntía para los Derechos Humanos de la Defensoria del Pueblo de Perú y formó parte del equipo legal de la Coalición Contra la Impunidad (Alemania) que promovió el procesamiento penal en ese país de militares argentinos responsables de la desaparición de ciudadanos alemanes durante la dictadura argentina. Katya realizó sus estudios de derecho en la Pontifica Universidad Católica del Perú y de maestría en derecho internacional público en la Universidad de Heidelberg, Alemania.

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Experto afiliado al Constitution Transformation Network de la Universidad de Melbourne e investigador asociado de la Universidad Rafael Landívar de Guatemala. Doctor en Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de Melbourne y una Maestria en Derecho Público e Internacional en esa misma casa de estudios, y una Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Tiene experiencia en gobierno, especificamente en negociacion de tratados y convenciones, litigio en instancias internacionales e implementacion de instrumentos en materia de derechos humanos, y como consultor para organismos financieros internacionales.

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Candidato a doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos (HRREC) y profesor de la Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa. Anteriormente trabajó en la Comisión Andina de Juristas, el Tribunal Constitucional y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Sus áreas de investigación son el Sistema Interamericano, Empresas y Derechos Humanos, Derecho Penal Internacional, TWAIL y libertad académica. Integrante del Grupo de Estudios Latinoamericano sobre Derecho Penal Internacional de la Fundación Konrad Adenauer.

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Es abogada por la Universidad San Francisco de Quito, y tiene un LL.M. por el Washington College of Law de American University, con enfoque en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es candidata para el título de Doctora en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado como especialista en la Relatoría Especial para la Libre Expresión de la CIDH, Fundamedios y la Dirección Nacional de DDHH en Ecuador. Actualmente, es Directora del Observatorio de Derechos y Justicia de Ecuador, docente en la Universidad Internacional del Ecuador, y socia fundadora de Gentium Law Consultores.

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Abogada costarricense, Máster en Derecho Internacional y Resolución de Conflictos por la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas. Actualmente se desempeña como Directora Legal para América Latina en Women’s Link Worldwide, desde donde ejerce como estratega legal, líder de iniciativa y abogada litigante, con una gran responsabilidad para diseñar y liderar complejos proyectos legales, asimismo, es docente en la Universidad para la Paz, y en diversas universidades de Costa Rica. Anteriormente trabajó en el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) como Directora del Programa para Centroamérica y México, en la Secretaría General de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y como consultora internacional. Marcia se especializa en el litigio estratégico con enfoque de género e interseccional.

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Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.