No he leído el Informe de Fondo. Es confidencial. Pero los principios de absoluta necesidad y medida menos lesiva son las típicas normas de uso de la fuerza en tiempos de paz de los DDHH. Lo corroboran manuales de Naciones Unidas, y la jurisprudencia interamericana. El motivo por el cual la CIDH optó por este camino prescindiendo del DIH lo desconozco. Pudiera ser porque las partes no lo alegaron. Pero no es nada que el iura novit curia no hubiese solucionado.

Así, considero que la Comisión perdió la oportunidad de revisitar un precedente histórico propio que revolucionó la relación entre DIH y DDHH: Juan Carlos Abella y otros v. Argentina y que abre el espectro frente a lo que puede ser considerado como un conflicto armado no internacional (CANI). El caso versa sobre la toma de la base militar “General Belgrano” por un grupo de civiles armados en enero de 1989. Como Pérez, los atacantes tomaron armamento militar, produciéndose enfrentamientos por más de 30 horas con el ejército. 29 civiles armados murieron. Los sobrevivientes capturados fueron torturados y algunos hasta ejecutados. La CIDH concluyó que, a pesar de la brevedad de los enfrentamientos, el grado de violencia y enfrentamiento de las partes justificaba la aplicación del artículo 3 común de forma concurrente con la Convención Americana.

Hablemos del grado de intensidad en Abella y la Operación Gedeón. Ni en Argentina de 1989 ni en la Venezuela de 2018 hubo conflicto armado declarado, no así una existencia común de Gobiernos antidemocráticos. De dictaduras. Algunos argumentarán que las actividades de Pérez se enmarcaron en las protestas de 2017, lo que haría que constituyeran meros disturbios internos los cuales el CICR ha excluido de la aplicación del DIH. Sin embargo, dudo mucho que un ataque con vehículos BTR-80 donde participó la Armada sea simplemente un “disturbio”, como tampoco lo fue la toma de la base Belgrano ¿Entonces, en el caso de El Junquito se configuran los elementos de un CANI y, por lo tanto, aplicaba el DIH?

A pesar de que el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra (CG) no define que es un “conflicto armado sin carácter internacional” (CANI) la doctrina y jurisprudencia han definido su alcance. En Abella la CIDH indicó que un CANI se refiere a  confrontaciones armadas abiertas y de poca intensidad entre fuerzas armadas o grupos relativamente organizados. El articulo 3 no requiere la existencia de confrontaciones generalizadas o de gran escala. El CICR ha señalado que el artículo 3 común aplica de la manera más extensa y flexible posible. El comentario del CICR de 2020 al artículo 3 ha precisado que una situación de violencia que cruza el umbral de un CANI es una determinación que se hace con base a los hechos concretos de cada situación. Igualmente, desde el caso Tadić del Tribunal Penal ad hoc para la antigua Yugoslavia, se puntualizó que un CANI existe cuando hay relativa organización de las partes y cierto nivel de intensidad en las hostilidades.

Así, un oxímoron como el de Abella, donde civiles armados relativamente organizados confrontaron al ejército por horas y con altos niveles de violencia, activa al artículo 3 común, el cual los órganos del Sistema Interamericano pueden interpretar bajo el artículo 29 de la CADH. Mutatis mutandis, Oscar Pérez reclutó ex-policías y ex-militares, atacando resguardos de la GNB y creando un grupo de desertores relativamente organizado. El día de la Masacre de “El Junquito”, respondió con la fuerza utilizando armamento pesado, pero fue sobrepasado por la ventaja militar de la FANB. El grado de violencia que hubo dado el deceso de civiles armados, una mujer embarazada y un niño son indicadores adicionales. En definitiva, Abella y la Operación Gedeón son casos similares: un grupo de civiles armados relativamente organizados enfrentados durante un periodo de tiempo considerable con militares y donde el grado de violencia es tan alto que se cobra la vida de varios de los civiles, cumpliéndose así con el estándar de intensidad de un CANI a una operación armada concreta que no era generalizada en toda Venezuela. Por tanto, la CIDH debió haber acudido al DIH en este caso siguiendo sus propios precedentes.

Habrá quien no se explique porqué en lugar de usar un caso de la Corte IDH, hayamos elegido un precedente de la CIDH de los 90’, y algo de razón tienen: la Corte ha consolidado una jurisprudencia coherente que, a diferencia del Tribunal Europeo, no ha escatimado en usar el DIH como la lex specialis en casos donde los DDHH se han quedado cortos porque no fueron diseñados para lidiar con guerras. Empero, esto no siempre fue así.      

En febrero del 2000, la Corte descartó utilizar los CG en Las Palmeras v. Colombia al determinar que carecía de competencia para aplicar normas distintas a la CADH. Esta decisión fue rectificada en noviembre del mismo año cuando en Bámaca Velázquez v. Guatemala concluyó que el DIH funge como un instrumento interpretativo que define el alcance de las obligaciones de los Estados durante los conflictos armados. Por eso Abella es especial: la CIDH arribó a esa misma conclusión cuatro años antes.

Además, los casos más icónicos de la Corte relacionados con DIH, acaecen en conflictos armados de gran escala sobre los que no hay duda de su naturaleza, como en la Colombia que combatía a las FARC o en el Perú de Alberto Fujimori y Sendero Luminoso, pero habrá quien dude de esa misma realidad en la Argentina del 89’ o en la Venezuela de hoy. Abella resuelve esos problemas al fijar: (i) el uso interpretativo del DIH por órganos de DDHH, y (ii) la aplicabilidad de los CG a conflictos aislados altamente violentos. De allí su resurrección más de 20 años después.