Sobre la inconstitucionalidad de usar la discapacidad y la edad como criterios para los triajes éticos

24 de Noviembre de 2023
Sobre la inconstitucionalidad de usar la discapacidad y la edad como criterios para los triajes éticos
Foto. Pexels

La Corte Constitucional ordenó al Ministerio de Salud la adopción de protocolos para priorizar el acceso a la salud en situaciones excepcionales ¿Cuáles son sus argumentos?

En 2021, mientras Colombia enfrentaba un nuevo pico de la pandemia de Covid-19 y se anunciaban “triajes éticos”, un grupo de 25 personas con discapacidad, mayores y/o con condiciones crónicas de salud, con el acompañamiento de la Iniciativa Salud y Derechos Humanos del Instituto O’Neill de la Universidad de Georgetown y de PAIIS de la Universidad de los Andes, presentaron una acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales. Lo anterior, ante la falta de lineamientos obligatorios para realizar ejercicios de priorización de tratos médicos y por el uso de criterios que generaban riesgos de discriminación.

En 2020, la pandemia reveló que muchos países no contaban con protocolos que guiaran la toma de decisiones en situaciones de escasez de recursos de salud. Esto, a pesar de que desde 2016, durante la crisis de salud generada por el Ébola, la Organización Mundial de la Salud advirtió sobre la importancia de prepararse y  emitir lineamientos para mantener la consistencia en las decisiones de racionamiento de servicios de salud. Además, se dieron prácticas y emitieron protocolos que priorizaron el ingreso a las Unidades de Cuidados Intensivos (UCI) de pacientes más jóvenes y sin discapacidad o enfermedades crónicas preexistentes.

Por ejemplo, en Lombardía, Italia, se difundieron relatos sobre la priorización de pacientes más jóvenes y en el Estado de Alabama en Estados Unidos se conoció un protocolo que advertía que las “personas con retraso mental grave” eran malas candidatas para recibir asistencia respiratoria. Al inicio de la pandemia se asumió, como parte de un “consenso”, que la priorización de los recursos limitados debía apuntar asalvar más vidas y más años de vida”. Sin embargo, diferentes voces desde la bioética y asociaciones médicas manifestaron su inconformidad con criterios de priorización que generan situaciones de discriminación directa o indirecta en contra de personas con discapacidad y personas mayores. Esta situación no fue ajena a Colombia.

Un contexto que facilitaba riesgos de discriminación

Aunque en marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social (el Ministerio) publicó lasRecomendaciones Generales para la Toma de Decisiones Éticas en los Servicios de Salud durante la Pandemia Covid-19”, este documento no era vinculante, y además, validaba el uso de la edad y la discapacidad como variables a considerar en los triajes. En este contexto, la escasez de camas en las UCI durante los picos de la pandemia motivó a diferentes actores del sistema de salud a anunciar la realización de triajes éticos para decidir qué pacientes tendrían prioridad para acceder a éstas. Protocolos como el del Comité de Bioética de la Alcaldía de la ciudad de Medellín o el de la Clínica Foscal Internacional de la ciudad de Bucaramanga consideraban la edad, la discapacidad y/o la existencia de ciertas enfermedades en abstracto como criterios de posible desempate ante perspectivas de supervivencia a corto plazo equiparables. Además, estos dos protocolos incluían criterios ajenos a la situación de salud de las personas como la posibilidad de rehabilitación, el cuidado o acceso a servicios luego del alta, o la “posterior reincorporación funcional a la sociedad”. 

La decisión de la Corte Constitucional

Tras acceder a la revisión de la tutela instaurada, la Corte Constitucional expidió la decisión T-237 de 2023. En esta, estableció que el Ministerio de Salud amenazó, por omisión, los derechos a la salud y a la igualdad y no discriminación de las personas accionantes, al no emitir un documento obligatorio sobre cómo realizar triajes en situaciones excepcionales. Esta omisión permitió que en diferentes partes del país se adoptaran criterios dispares, generando una “dispersión regulativa” que comprometía la garantía del derecho a la salud. Por lo tanto, la Corte, luego de señalar que no le correspondía la definición de los criterios a tomar en cuenta para realizar triajes, pues ésta era una función del  Ministerio, le ordenó establecer parámetros mínimos y uniformes para todo el país que permitan determinar cómo hacer ejercicios de priorización en situaciones excepcionales de salud, sin amenazar los derechos a la salud y a la igualdad y no discriminación.

La Corte dejó claro que aún en situaciones de crisis, como la pandemia en que se vieron limitados los elementos de disponibilidad y accesibilidad del derecho a la salud, el principio de igualdad y no discriminación se mantiene vigente y, por ello, el abordaje de la escasez no puede desconocerlo. Así, analizó el uso de criterios sospechosos (discapacidad) y semi-sospechosos (edad) de discriminación a partir de un juicio estricto de proporcionalidad. Si bien en la jurisprudencia constitucional, la edad había sido evaluada con un juicio intermedio, en esta ocasión y de manera acertada, reconoció el carácter asimétrico de la aplicación del criterio al afectar específicamente a un grupo de especial protección como las personas mayores. En ese sentido, además de la sospecha de la discapacidad como criterio diferenciador, la Corte elevó su escrutinio también respecto de la edad, al tomar en cuenta que también estaba involucrada la faceta de accesibilidad del derecho a la salud respecto de servicios esenciales.

Aunque el documento de recomendaciones del Ministerio perseguía una finalidad imperiosa, el uso de la edad y la discapacidad para diferenciar en el acceso a servicios y tecnologías en salud no era una medida necesaria. Por eso, se generó «un acto discriminatorio de carácter institucional”. Asimismo, la Corte fue clara en que la sola consideración de los criterios de edad o discapacidad tiene carácter discriminatorio, incluso si se dan indicaciones de que no pueden ser utilizados de manera exclusiva. Igualmente, se destacó que resultaban discriminatorios criterios como la “supervivencia a largo plazo”, la necesidad de apoyos o la funcionalidad social, que aparentemente neutrales, encubrían criterios de edad o discapacidad.

La Corte también indicó que el Ministerio debe adoptar los lineamientos en procesos participativos, públicos y transparentes, incluyendo a organizaciones de personas con discapacidad y mayores, así como a órganos consultivos de personas expertas y de profesionales de la salud. Además, debe prever mecanismos de revisión periódica de los criterios, control de la información sobre los ejercicios de priorización y rendición de cuentas.

La interrelación y complementariedad entre la bioética y el derecho

La Corte destacó que el diálogo entre la bioética y el derecho permite tomar decisiones complejas, reduciendo los riesgos de caer en arbitrariedades o situaciones que generen discriminación. Los escenarios excepcionales de salud hacen necesario que las decisiones se guíen desde la ética, la ciencia, la autonomía profesional y los derechos humanos. Específicamente se refirió a la autonomía médica, que fue usada por el Ministerio de Salud como excusa para no expedir lineamientos vinculantes. Señaló que este principio no es absoluto ya que debe adecuarse a los mandatos constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Precisamente, en beneficio de la práctica médica y para evitar tensiones morales, se requieren regulaciones que anticipen criterios y guíen a los profesionales en la toma de decisiones difíciles.

A la fecha el Ministerio no ha iniciado el proceso participativo y transparente para establecer los lineamientos. Consideramos, que en este proceso que esperamos inicie pronto, y en línea con el diálogo que debe establecerse entre los derechos humanos y la bioética, deberían tenerse en cuenta al menos los siguientes elementos: i) incluir explícitamente las normas nacionales e internacionales sobre no discriminación;  ii) definir los criterios de manera previa, a través de un proceso participativo y transparente, y garantizar su aplicación uniforme; iii) evitar los listados de exclusión a priori frente a la posibilidad de acceder a terapia intensiva; iv) optar por criterios exclusivamente clínicos sobre la base del pronóstico en el momento; v) asegurar la valoración de la situación clínica de las personas en igualdad de condiciones; vi) prohibir explícitamente utilizar criterios como la edad, la discapacidad o la situación de salud en el largo plazo para determinar automáticamente un mal pronóstico a corto plazo o como criterio exclusivo de desempate; y vii) prohibir la consideración de factores aparentemente neutrales pero que recaen sobre los grupos mencionados.

Una cuestión prioritaria y vigente

Aunque la situación excepcional derivada de la pandemia de Covid-19 cesó, la existencia de lineamientos obligatorios para hacer triajes éticos que garanticen los derechos humanos, es prioritaria. Es necesario tomar acciones de prevención frente a futuras situaciones excepcionales de escasez de recursos sanitarios para evitar que, en medio de emergencias, se improvise y adopten decisiones sobre la vida y la salud de las personas con altos riesgos de discriminación, sin criterios uniformes, transparencia, ni mecanismos de rendición de cuentas. Invitamos al Ministerio de Salud a impulsar de forma prioritaria, determinada y sostenida, el proceso participativo dirigido a emitir los lineamientos.

Citación académica sugerida: Acevedo, Natalia; Tovar, Ariadna; Serrano, Silvia. Sobre la inconstitucionalidad de usar la discapacidad y la edad como criterios para los triajes éticos Agenda Estado de Derecho. 2023/11/24. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/sobre-la-inconstitucionalidad-de-usar-la-discapacidad-y-la-edad-como-criterios-para-los-triajes-eticos/

Palabras clave: Salud, Covid, triage, discriminación

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Silvia Serrano

Abogada. Se desempeña como Codirectora de la Iniciativa del O’Neill Institute for National and Global Health Law de la Universidad de Georgetown, donde también es Profesora Adjunta. Anteriormente, se desempeñó como Coordinadora de la Sección de Casos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Ariadna Tovar

Consultora Senior del Global Center for Legal Innovation on Food Environments del O’Neill Institute for National and Global Health Law. Abogada y maestra en derecho de la Universidad de los Andes en Bogotá, Colombia.

Natalia Acevedo

Consultora Senior de la Iniciativa de Salud y Derechos Humanos del O’Neill Institute for National and Global Health Law de la Universidad de Georgetown. Abogada de la Universidad de los Andes. Tiene una Maestría en Derecho (LLM) de la Universidad de McGill en Canadá y una Maestría en Bioética de la Universidad de Pittsburgh en Estados Unidos.

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Silvia Serrano

Abogada colombiana, LLM en International Legal Studies por la Universidad de Georgetown y Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Es candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Georgetown. Actualmente se desempeña como Directora Asociada en el O'Neill Institute for National and Global Health Law y es docente en la Universidad de Georgetown y en programas de especialización y maestría en diversas universidades de América Latina. Anteriormente trabajó en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos donde tuvo varios cargos, principalmente como Coordinadora de la Sección de Casos a cargo de la etapa de fondo y del litigio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Es profesora ayudante e investigadora predoctoral en el Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Tiene un Máster en Democracia y Gobierno, y un Máster en Gobernanza y Derechos Humanos, ambos de la UAM. Es licenciada en Comunicación Social por la Universidad Central de Venezuela. Es integrante del Lab Grupo de Investigación en Innovación, Tecnología y Gestión Pública de la UAM. Su tesis doctoral aborda la relación entre género, tecnologías y sector público, con un especial énfasis en la Inteligencia Artificial. También ha publicado sobre innovación pública y colaboración entre administraciones públicas y ciudadanía. Formó parte del equipo editorial de Agenda Estado de Derecho desde 2020 hasta febrero de 2022.

Catalina Fernández Carter

Abogada de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge. En el ámbito profesional, se ha desempeñado en el extranjero como asistente legal en la Corte Internacional de Justicia y consultora para la International Nuremberg Principles Academy. En Chile, ha trabajado como abogada para el Comité para la Prevención de la Tortura, y actualmente se desempeña en la División de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Asimismo, es académica de Derecho Internacional Público en la Universidad de Chile. Sus áreas de investigación incluyen el derecho internacional de los derechos humanos, la regulación de la actividad policial y su conformidad con estándares internacionales, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional.

Edison Lanza

Ex Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hasta el 5 de octubre de 2020. Abogado y docente uruguayo egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (Udelar). Actualmente es senior fellow en El Diálogo Interamericano (The Interamerican Dialogue) y consultor en libertades informativas de UNESCO y organizaciones de la sociedad civil. Se desempeña como Secretario de Relaciones Internacionales y Gobierno Abierto del Gobierno de Canelones (Uruguay).

Docente y conferenciasta en el campo de la libertad de expresión y el derecho a la información en prestigiosas universidades, entre ellas American University (Washington), Unam (México), Universidad Carlos III (España), Stanford (California), Universidad del Pacífico (Perú), UBA (Argentina) Universidad Diego Portales (Chile), Udelar (Uruguay) y Universidad de los Andes (Colombia). Periodista, columnista y colaborador asiduo en distintos medios de comunicación.

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José Luis Caballero Ochoa es Licenciado en Derecho por el Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua; Maestro en Derecho, por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de España. Diplomado en derechos humanos y procesos de democratización por la Universidad de Chile. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores. Es académico – investigador en el Departamento de Derecho en la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México, del que fue su Director por seis años. Actualmente es Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas. Ha participado o participa en diversas comisiones o consejos públicos, ciudadanos y académicos en México, entre los que destacan: el Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal; la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensoría Pública; el Comité Consultivo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; el Comité Académico y Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación la Comisión de Selección del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción, entre otros. Docente en diversos programas académicos en materia de derecho constitucional y derechos humanos en centros de educación superior nacionales, y ponente en congresos y foros académicos especializados en México, Argentina, Brasil, Chile, Guatemala, Colombia, España, Estados Unidos y Perú. Su papel como consultor y especialista ha implicado la elaboración de proyectos de ley, dictámenes técnicos bajo la figura de amicus curiae y peritajes internacionales. Su obra publicada consiste en más de 80 capítulos de libros y artículos en revistas especializadas sobre derecho constitucional, derechos humanos y derecho internacional de los derechos humanos, así como algunos libros en estas materias.

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Doctorando en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina); Master en Derecho Penal y Procesal Penal por Osgoode Hall Law School, Universidad de York (Canadá); Diplomado Latinoamericano sobre Reforma Procesal Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile); Abogado con orientación en Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Actualmente es el Director de Relaciones Internacionales del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). Durante 8 años fue el Director del Área de Capacitación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), organismo internacional de la Organización de Estados Americanos (OEA), creado en 1999 por resolución de la Asamblea General de la OEA, con sede en Santiago de Chile.

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Doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de la República de Uruguay, magíster en Estudios Políticos por la Universidad Metropolitana de Venezuela y licenciado en Comunicación Social por la Universidad Santa María con especialización en Gobernabilidad y Gerencia Política por la Universidad Católica Andrés Bello y The George Washington University. Autor del libro «Venezolanos en el Uruguay» (2019). Trabaja como editor de la plataforma Diálogo Político y coordinador de proyectos del Programa Regional Partidos Políticos y Democracia en América Latina de la Fundación Konrad Adenauer.

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Abogado venezolano, egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. LL.M. en derecho internacional de la Universidad de Cambridge, en Reino Unido, y Magíster en políticas públicas de la Universidad de los Andes, en Colombia. Actualmente se desempeña como asesor legal senior del Centro de Derechos Reproductivos y docente de la Universidad de los Andes. Fue abogado de la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Katya Salazar

Directora Ejecutiva de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF por sus siglas en inglés) organización regional dedicada a promover el Estado de derecho y los derechos humanos en América Latina. Antes de unirse a DPLF, fue Coordinadora Adjunta de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisión de la Verdad de Perú, a cargo de la investigación de graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante el conflicto armado interno en ese país. Previamente trabajó en la Adjuntía para los Derechos Humanos de la Defensoria del Pueblo de Perú y formó parte del equipo legal de la Coalición Contra la Impunidad (Alemania) que promovió el procesamiento penal en ese país de militares argentinos responsables de la desaparición de ciudadanos alemanes durante la dictadura argentina. Katya realizó sus estudios de derecho en la Pontifica Universidad Católica del Perú y de maestría en derecho internacional público en la Universidad de Heidelberg, Alemania.

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Experto afiliado al Constitution Transformation Network de la Universidad de Melbourne e investigador asociado de la Universidad Rafael Landívar de Guatemala. Doctor en Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de Melbourne y una Maestria en Derecho Público e Internacional en esa misma casa de estudios, y una Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Tiene experiencia en gobierno, especificamente en negociacion de tratados y convenciones, litigio en instancias internacionales e implementacion de instrumentos en materia de derechos humanos, y como consultor para organismos financieros internacionales.

Salvador Herencia-Carrasco

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María Dolores Miño

Es abogada por la Universidad San Francisco de Quito, y tiene un LL.M. por el Washington College of Law de American University, con enfoque en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es candidata para el título de Doctora en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado como especialista en la Relatoría Especial para la Libre Expresión de la CIDH, Fundamedios y la Dirección Nacional de DDHH en Ecuador. Actualmente, es Directora del Observatorio de Derechos y Justicia de Ecuador, docente en la Universidad Internacional del Ecuador, y socia fundadora de Gentium Law Consultores.

Marcia Aguiluz

Abogada costarricense, Máster en Derecho Internacional y Resolución de Conflictos por la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas. Actualmente se desempeña como Directora Legal para América Latina en Women’s Link Worldwide, desde donde ejerce como estratega legal, líder de iniciativa y abogada litigante, con una gran responsabilidad para diseñar y liderar complejos proyectos legales, asimismo, es docente en la Universidad para la Paz, y en diversas universidades de Costa Rica. Anteriormente trabajó en el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) como Directora del Programa para Centroamérica y México, en la Secretaría General de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y como consultora internacional. Marcia se especializa en el litigio estratégico con enfoque de género e interseccional.

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Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.