Una larga carrera hacia la justicia: Semenya vs. Suiza y la no discriminación a personas intersexuales

19 de Septiembre de 2023
Una larga carrera hacia la justicia: Semenya vs. Suiza y la no discriminación a personas intersexuales
Foto de Nicolas Hoizey en Unsplash.

¿De qué forma una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre discriminación en contra de una atleta intersex impacta en Latinoamérica?

Hasta una década atrás, la participación de atletas trans e intersexuales en competencias deportivas locales e internacionales no solo era un tema controversial, sino que existían reglamentos y normativas que les impedían participar en la categoría del sexo con el cual se identificaban. Si bien el panorama ha cambiado con los años, y el esquema binario de género en el ámbito deportivo ha empezado a cuestionarse, aún persisten regulaciones que establecen requisitos particulares para este grupo de deportistas. En este marco, el caso Semenya vs. Suiza establece un precedente respecto a cómo pueden interpretarse este tipo de normativas y su impacto en el derecho a la no discriminación de las personas intersexuales.

En esa línea, el pasado 11 de julio de 2023, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) declaró al Estado suizo responsable de la vulneración a la prohibición de discriminación en relación con el derecho al respeto a la vida privada, arts. 14 y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH); así como el derecho a un remedio efectivo en relación con los artículos mencionados previamente, en perjuicio de la atleta sudafricana Caster Semenya.

El impacto de esta sentencia es central, principalmente por dos puntos. En primer lugar, refuerza el rol de los derechos humanos como límite a la autonomía privada. En segundo lugar, brinda luces sobre cómo puede ser entendida la discriminación por características sexuales en el ámbito deportivo y los deberes estatales que deben ser ejercidos en torno a ella.

Larga carrera hacia la justicia

Semenya, dos veces campeona olímpica de 800 metros, inició su camino hacia la justicia en 2018, luego de que la Federación Internacional de Atletismo (IAAF, por sus siglas en inglés), actualmente World Athletics, estableciera un nuevo reglamento sobre “elegibilidad para la clasificación femenina en atletas con diferencias en el desarrollo sexual”. De acuerdo con este Reglamento, toda atleta que tuviera diferencias en el desarrollo sexual (DDS) y que quisiera competir internacionalmente debía reducir sus niveles de testosterona por debajo de los 5 nmol/L en un periodo continuo de, al menos, seis meses previos a cualquier competencia. En esa línea, la IAAF alentó a deportistas que, como Semenya, tuvieran niveles superiores a esa cifra producto de sus condiciones genéticas, a iniciar tratamientos hormonales lo antes posible para cumplir con las disposiciones.

La atleta cuestionó la validez de esta normativa ante el Tribunal Arbitral del Deporte (TAS) por considerarla discriminatoria en tanto i) solo aplicaba sobre atletas femeninas con determinados rasgos fisiológicos vinculados a DDS; ii) carecía de base científica; iii) no resultaba necesaria para asegurar la justa competencia en categorías femeninas; y iv) podía resultar en daños graves e irreparables producto de las terapias hormonales. El órgano, aunque calificó las regulaciones como discriminatorias, señaló que estas eran necesarias, razonables y proporcionales para asegurar una competencia justa, teniendo en cuenta que mayores niveles de testosterona podrían significar una ventaja comparativa. En mayo de 2019, esta decisión fue apelada ante el Tribunal Federal suizo. En agosto de 2020, el Tribunal Federal desestimó el recurso bajo la misma argumentación que el TAS. Asimismo, remarcó que su ámbito de competencia estaba limitado a revisar si la decisión del TAS era incompatible con el orden público y determinó que, en el caso concreto, esta condición no se cumplía.

De esta forma, Semenya recurrió al TEDH señalando que había sido objeto de un tratamiento discriminatorio basado en su diferencia de desarrollo sexual; y, por lo tanto, se había visto vulnerada la prohibición de discriminación junto a su derecho al respeto de la vida privada, contenidos en la CEDH.

Aportes específicos de la sentencia

De acuerdo con Seema Patel, investigadora de la Escuela de Derecho de Nottingham, existe una tendencia a tratar el ámbito deportivo como un cuerpo de autonomía privada inmune a la ley, lo que deriva en una incertidumbre general alrededor de cómo las disposiciones y estándares de derechos humanos se aplican en relación a las normas de género en el deporte y a lo que los organismos deportivos deben hacer para garantizar su cumplimiento. Frente a este contexto, el TEDH establece, en este caso, ciertos parámetros que pueden contribuir a despejar dicha incertidumbre.

De este modo, si bien reconoce la autonomía e independencia del TAS, cuestiona el estándar aplicado por el Tribunal Federal Suizo referido a que un laudo arbitral podía ser revisado judicialmente solo si era incompatible con el orden público. A juicio del Tribunal, si bien este criterio es justificable en el área de arbitraje comercial, en donde las partes están en igualdad de condiciones, resulta problemática en el arbitraje deportivo, en donde los individuos podrían presentar una posición desigual frente a las grandes organizaciones deportivas y podrían enfrentar situaciones de desprotección.

Por otro lado, el TEDH determina que, a pesar de que los Estados cuenten con un margen de apreciación respecto al CEDH, las distinciones basadas en las características sexuales de una persona o en su estatus como persona intersexual, al igual que toda diferenciación basada en el sexo, deben ser realizadas por razones particularmente convincentes y de peso. En esa misma línea, recalca que cuando hubiera una posible afectación a un aspecto tan relevante en la identidad o existencia de la persona, la discrecionalidad del Estado se ve restringida.

Asimismo, señaló que el Tribunal Federal no abordó adecuadamente el dilema frente al que se encontraba Semenya: recibir un tratamiento hormonal, cuyos efectos adversos se han demostrado a partir de diversas investigaciones, o dejar de practicar su profesión. Bajo estos parámetros cualquier decisión adoptada por la atleta implicaría la renuncia a aspectos centrales de su derecho a la vida privada. En esa línea, el TEDH remarca que los tribunales internos tienen la obligación de garantizar una protección real y efectiva contra la discriminación ejercida por entidades de derecho privado y, bajo ese marco, evaluar la compatibilidad de cualquier norma con la Convención.

Miradas locales sobre la problemática

Si bien el fallo puede parecer distante para la comunidad latinoamericana, es necesario tener presente que el cuestionamiento hacia los derechos de las personas intersexuales y LGTBQ+ en general es una permanente en la región. De hecho, en Latinoamérica se han presentado casos como el de Saira Millaqueo, una jugadora de hockey argentina que tuvo que iniciar una batalla legal para ser reconocida como deportista federada y que no se le exigieran pruebas de conteo hormonal; la voleibolista brasilera Tiffany Abreu, que fue autorizada para participar en el campeonato de primera división solo bajo la condición de regular los niveles de testosterona en su cuerpo; o la surfista peruana Mohana Benavides, a quien la Federación Nacional de Tabla puso diversas trabas para su participación en la categoría Open Damas, debido a que el sexo consignado en su documento de identidad no coincidía con el que ella se identificaba.

Estos casos se insertan en un sistema de discriminación estructural y violencia hacia esta comunidad que ya ha sido advertido por órganos como la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto ha permitido establecer a la orientación sexual, identidad de género y expresión de género como categorías especialmente protegidas frente a la discriminación en el ámbito interamericano. Sin embargo, hasta ahora no se ha establecido expresamente que las características sexuales de las personas integran este núcleo de especial protección: estándar que podría ser adoptado teniendo como parámetro lo resuelto por el TEDH recientemente. 

En suma, si bien la inclusión de personas intersexuales en ámbitos deportivos es un tema complejo, que ha recibido muchos enfoques desde la ciencia y la biología, también necesita ser revisado desde una perspectiva de género y de derechos humanos, precisamente para impedir vulneraciones al principio de no discriminación. Esta mirada implica encontrar medidas menos restrictivas para respetar la identidad de las personas sin condicionamientos biológicos arbitrarios.

Citación académica sugerida: Ramos, Gabriela. Una larga carrera hacia la justicia: Semenya vs. Suiza y la no discriminación a personas intersexuales. Agenda Estado de Derecho. 2023/09/15. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/no-discriminacion-a-personas-intersexuales/

Palabras Clave: Género, No discriminación, Personas intersexuales, Derechos de las personas LGBT

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ACERCA DE LA AUTORA
Gabriela Ramos Traverso

Investigadora del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP).

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Silvia Serrano

Abogada colombiana, LLM en International Legal Studies por la Universidad de Georgetown y Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Es candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Georgetown. Actualmente se desempeña como Directora Asociada en el O'Neill Institute for National and Global Health Law y es docente en la Universidad de Georgetown y en programas de especialización y maestría en diversas universidades de América Latina. Anteriormente trabajó en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos donde tuvo varios cargos, principalmente como Coordinadora de la Sección de Casos a cargo de la etapa de fondo y del litigio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Ariana Guevara Gómez

Es profesora ayudante e investigadora predoctoral en el Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Tiene un Máster en Democracia y Gobierno, y un Máster en Gobernanza y Derechos Humanos, ambos de la UAM. Es licenciada en Comunicación Social por la Universidad Central de Venezuela. Es integrante del Lab Grupo de Investigación en Innovación, Tecnología y Gestión Pública de la UAM. Su tesis doctoral aborda la relación entre género, tecnologías y sector público, con un especial énfasis en la Inteligencia Artificial. También ha publicado sobre innovación pública y colaboración entre administraciones públicas y ciudadanía. Formó parte del equipo editorial de Agenda Estado de Derecho desde 2020 hasta febrero de 2022.

Catalina Fernández Carter

Abogada de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge. En el ámbito profesional, se ha desempeñado en el extranjero como asistente legal en la Corte Internacional de Justicia y consultora para la International Nuremberg Principles Academy. En Chile, ha trabajado como abogada para el Comité para la Prevención de la Tortura, y actualmente se desempeña en la División de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Asimismo, es académica de Derecho Internacional Público en la Universidad de Chile. Sus áreas de investigación incluyen el derecho internacional de los derechos humanos, la regulación de la actividad policial y su conformidad con estándares internacionales, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional.

Edison Lanza

Ex Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hasta el 5 de octubre de 2020. Abogado y docente uruguayo egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (Udelar). Actualmente es senior fellow en El Diálogo Interamericano (The Interamerican Dialogue) y consultor en libertades informativas de UNESCO y organizaciones de la sociedad civil. Se desempeña como Secretario de Relaciones Internacionales y Gobierno Abierto del Gobierno de Canelones (Uruguay).

Docente y conferenciasta en el campo de la libertad de expresión y el derecho a la información en prestigiosas universidades, entre ellas American University (Washington), Unam (México), Universidad Carlos III (España), Stanford (California), Universidad del Pacífico (Perú), UBA (Argentina) Universidad Diego Portales (Chile), Udelar (Uruguay) y Universidad de los Andes (Colombia). Periodista, columnista y colaborador asiduo en distintos medios de comunicación.

José Luis Caballero Ochoa

José Luis Caballero Ochoa es Licenciado en Derecho por el Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua; Maestro en Derecho, por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de España. Diplomado en derechos humanos y procesos de democratización por la Universidad de Chile. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores. Es académico – investigador en el Departamento de Derecho en la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México, del que fue su Director por seis años. Actualmente es Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas. Ha participado o participa en diversas comisiones o consejos públicos, ciudadanos y académicos en México, entre los que destacan: el Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal; la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensoría Pública; el Comité Consultivo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; el Comité Académico y Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación la Comisión de Selección del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción, entre otros. Docente en diversos programas académicos en materia de derecho constitucional y derechos humanos en centros de educación superior nacionales, y ponente en congresos y foros académicos especializados en México, Argentina, Brasil, Chile, Guatemala, Colombia, España, Estados Unidos y Perú. Su papel como consultor y especialista ha implicado la elaboración de proyectos de ley, dictámenes técnicos bajo la figura de amicus curiae y peritajes internacionales. Su obra publicada consiste en más de 80 capítulos de libros y artículos en revistas especializadas sobre derecho constitucional, derechos humanos y derecho internacional de los derechos humanos, así como algunos libros en estas materias.

Leonel González

Doctorando en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina); Master en Derecho Penal y Procesal Penal por Osgoode Hall Law School, Universidad de York (Canadá); Diplomado Latinoamericano sobre Reforma Procesal Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile); Abogado con orientación en Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Actualmente es el Director de Relaciones Internacionales del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). Durante 8 años fue el Director del Área de Capacitación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), organismo internacional de la Organización de Estados Americanos (OEA), creado en 1999 por resolución de la Asamblea General de la OEA, con sede en Santiago de Chile.

María Luisa Piqué

Fiscal de la Procuración General de la Nación Argentina. Es abogada por la Universidad de Buenos Aires, donde se recibió con diploma de honor, Especialista en derecho penal y procesal penal por la Universidad Torcuato Di Tella y Máster en Derecho por la Universidad de Georgetown. Fue becaria de la Fundación Fulbright y perita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es profesora de Garantías Constitucionales del Derecho Penal Sustantivo y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires, de Género y Derecho Penal en la Maestría en Derecho Penal de la Universidad de San Andrés y profesora invitada en distintas universidades, de grado y posgrado. Es autora de varios artículos en publicaciones académicas sobre temáticas de género y derecho penal y de garantías constitucionales en el proceso penal.

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Director Ejecutivo de Fundación Ciudadanía y Desarrollo, contacto nacional de Transparencia Internacional en Ecuador. Abogado y máster en Dirección y Gestión Pública, así como en Acción Política, Fortalecimiento Institucional y Participación Ciudadana en el Estado de Derecho. Fue miembro suplente de la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador y asesor constitucional en el Consejo de Participación Ciudadana. Fellow del Centro para la Democracia, el Desarrollo y el Estado de Derecho de la Universidad de Stanford. Consultor para organizaciones nacionales e internacionales en temas de derechos humanos, libertad de expresión, acceso a la información, participación ciudadana, transparencia y lucha contra la corrupción.

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Doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de la República de Uruguay, magíster en Estudios Políticos por la Universidad Metropolitana de Venezuela y licenciado en Comunicación Social por la Universidad Santa María con especialización en Gobernabilidad y Gerencia Política por la Universidad Católica Andrés Bello y The George Washington University. Autor del libro «Venezolanos en el Uruguay» (2019). Trabaja como editor de la plataforma Diálogo Político y coordinador de proyectos del Programa Regional Partidos Políticos y Democracia en América Latina de la Fundación Konrad Adenauer.

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Abogado egresado de la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala y con un Máster en Economía de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. En la actualidad, desempeña el cargo de Editor Asistente en el blog de la International Association of Constitutional Law (IACL) y es Director del área de Estudios Jurídicos en la Fundación Libertad y Desarrollo, un think tank basado en Ciudad de Guatemala. A nivel docente, ejerce como profesor tanto en la Universidad del Istmo como en la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala. Adicionalmente, es columnista para el periódico guatemalteco La Hora. Sus principales áreas de investigación son el derecho constitucional y el derecho electoral.

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Vicepresidenta de incidencia y litigio internacional del Robert F. Kennedy Human Rights. Baeyens lidera la estrategia de incidencia legal en derechos humanos de la organización, incluyendo el litigio de casos de alto impacto ante mecanismos de la ONU y sistemas regionales de protección, en temáticas relacionadas con la protección del espacio cívico y la lucha contra la discriminación, violencia e impunidad. Previamente se desempeñó como oficial de asuntos políticos en la ONU y como oficial de derechos humanos en la CIDH, donde también coordinó la Relatoría sobre personas defensoras. Es profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgetown. Recibió su título de abogada de la Universidad de Ibagué, Colombia, y su LL.M en derecho internacional de los derechos humanos de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos.

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Juez electo de la Corte Internacional de Justicia, además de profesor y director del Departamento de Derecho Público de la Universidad Federal de Minas Gerais (UFMG) y fundador del Centro de Derecho Internacional (CEDIN) y del Anuario Brasileño de Derecho Internacional. Tiene un máster de la UFMG y un doctorado de la Universidad París X Nanterre, y ha trabajado como jurista adjunto en el CIJ. Ha sido profesor visitante en el Institut des Hautes Études Internationales de la Université Panthéon-Assas Paris II, la Université Caen Basse-Normandie, la Université Paris-Ouest Nanterre la Défence y el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional (Universidad de Cambridge, Reino Unido).

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Abogado venezolano, egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. LL.M. en derecho internacional de la Universidad de Cambridge, en Reino Unido, y Magíster en políticas públicas de la Universidad de los Andes, en Colombia. Actualmente se desempeña como asesor legal senior del Centro de Derechos Reproductivos y docente de la Universidad de los Andes. Fue abogado de la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Katya Salazar

Directora Ejecutiva de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF por sus siglas en inglés) organización regional dedicada a promover el Estado de derecho y los derechos humanos en América Latina. Antes de unirse a DPLF, fue Coordinadora Adjunta de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisión de la Verdad de Perú, a cargo de la investigación de graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante el conflicto armado interno en ese país. Previamente trabajó en la Adjuntía para los Derechos Humanos de la Defensoria del Pueblo de Perú y formó parte del equipo legal de la Coalición Contra la Impunidad (Alemania) que promovió el procesamiento penal en ese país de militares argentinos responsables de la desaparición de ciudadanos alemanes durante la dictadura argentina. Katya realizó sus estudios de derecho en la Pontifica Universidad Católica del Perú y de maestría en derecho internacional público en la Universidad de Heidelberg, Alemania.

Carlos Arturo Villagrán Sandoval

Experto afiliado al Constitution Transformation Network de la Universidad de Melbourne e investigador asociado de la Universidad Rafael Landívar de Guatemala. Doctor en Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de Melbourne y una Maestria en Derecho Público e Internacional en esa misma casa de estudios, y una Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Tiene experiencia en gobierno, especificamente en negociacion de tratados y convenciones, litigio en instancias internacionales e implementacion de instrumentos en materia de derechos humanos, y como consultor para organismos financieros internacionales.

Salvador Herencia-Carrasco

Candidato a doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos (HRREC) y profesor de la Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa. Anteriormente trabajó en la Comisión Andina de Juristas, el Tribunal Constitucional y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Sus áreas de investigación son el Sistema Interamericano, Empresas y Derechos Humanos, Derecho Penal Internacional, TWAIL y libertad académica. Integrante del Grupo de Estudios Latinoamericano sobre Derecho Penal Internacional de la Fundación Konrad Adenauer.

María Dolores Miño

Es abogada por la Universidad San Francisco de Quito, y tiene un LL.M. por el Washington College of Law de American University, con enfoque en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es candidata para el título de Doctora en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado como especialista en la Relatoría Especial para la Libre Expresión de la CIDH, Fundamedios y la Dirección Nacional de DDHH en Ecuador. Actualmente, es Directora del Observatorio de Derechos y Justicia de Ecuador, docente en la Universidad Internacional del Ecuador, y socia fundadora de Gentium Law Consultores.

Marcia Aguiluz

Abogada costarricense, Máster en Derecho Internacional y Resolución de Conflictos por la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas. Actualmente se desempeña como Directora Legal para América Latina en Women’s Link Worldwide, desde donde ejerce como estratega legal, líder de iniciativa y abogada litigante, con una gran responsabilidad para diseñar y liderar complejos proyectos legales, asimismo, es docente en la Universidad para la Paz, y en diversas universidades de Costa Rica. Anteriormente trabajó en el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) como Directora del Programa para Centroamérica y México, en la Secretaría General de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y como consultora internacional. Marcia se especializa en el litigio estratégico con enfoque de género e interseccional.

Alfonso Herrea

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.