Una larga carrera hacia la justicia: Semenya vs. Suiza y la no discriminación a personas intersexuales

19 de Septiembre de 2023
Una larga carrera hacia la justicia: Semenya vs. Suiza y la no discriminación a personas intersexuales
Foto de Nicolas Hoizey en Unsplash.

¿De qué forma una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre discriminación en contra de una atleta intersex impacta en Latinoamérica?

Hasta una década atrás, la participación de atletas trans e intersexuales en competencias deportivas locales e internacionales no solo era un tema controversial, sino que existían reglamentos y normativas que les impedían participar en la categoría del sexo con el cual se identificaban. Si bien el panorama ha cambiado con los años, y el esquema binario de género en el ámbito deportivo ha empezado a cuestionarse, aún persisten regulaciones que establecen requisitos particulares para este grupo de deportistas. En este marco, el caso Semenya vs. Suiza establece un precedente respecto a cómo pueden interpretarse este tipo de normativas y su impacto en el derecho a la no discriminación de las personas intersexuales.

En esa línea, el pasado 11 de julio de 2023, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) declaró al Estado suizo responsable de la vulneración a la prohibición de discriminación en relación con el derecho al respeto a la vida privada, arts. 14 y 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH); así como el derecho a un remedio efectivo en relación con los artículos mencionados previamente, en perjuicio de la atleta sudafricana Caster Semenya.

El impacto de esta sentencia es central, principalmente por dos puntos. En primer lugar, refuerza el rol de los derechos humanos como límite a la autonomía privada. En segundo lugar, brinda luces sobre cómo puede ser entendida la discriminación por características sexuales en el ámbito deportivo y los deberes estatales que deben ser ejercidos en torno a ella.

Larga carrera hacia la justicia

Semenya, dos veces campeona olímpica de 800 metros, inició su camino hacia la justicia en 2018, luego de que la Federación Internacional de Atletismo (IAAF, por sus siglas en inglés), actualmente World Athletics, estableciera un nuevo reglamento sobre “elegibilidad para la clasificación femenina en atletas con diferencias en el desarrollo sexual”. De acuerdo con este Reglamento, toda atleta que tuviera diferencias en el desarrollo sexual (DDS) y que quisiera competir internacionalmente debía reducir sus niveles de testosterona por debajo de los 5 nmol/L en un periodo continuo de, al menos, seis meses previos a cualquier competencia. En esa línea, la IAAF alentó a deportistas que, como Semenya, tuvieran niveles superiores a esa cifra producto de sus condiciones genéticas, a iniciar tratamientos hormonales lo antes posible para cumplir con las disposiciones.

La atleta cuestionó la validez de esta normativa ante el Tribunal Arbitral del Deporte (TAS) por considerarla discriminatoria en tanto i) solo aplicaba sobre atletas femeninas con determinados rasgos fisiológicos vinculados a DDS; ii) carecía de base científica; iii) no resultaba necesaria para asegurar la justa competencia en categorías femeninas; y iv) podía resultar en daños graves e irreparables producto de las terapias hormonales. El órgano, aunque calificó las regulaciones como discriminatorias, señaló que estas eran necesarias, razonables y proporcionales para asegurar una competencia justa, teniendo en cuenta que mayores niveles de testosterona podrían significar una ventaja comparativa. En mayo de 2019, esta decisión fue apelada ante el Tribunal Federal suizo. En agosto de 2020, el Tribunal Federal desestimó el recurso bajo la misma argumentación que el TAS. Asimismo, remarcó que su ámbito de competencia estaba limitado a revisar si la decisión del TAS era incompatible con el orden público y determinó que, en el caso concreto, esta condición no se cumplía.

De esta forma, Semenya recurrió al TEDH señalando que había sido objeto de un tratamiento discriminatorio basado en su diferencia de desarrollo sexual; y, por lo tanto, se había visto vulnerada la prohibición de discriminación junto a su derecho al respeto de la vida privada, contenidos en la CEDH.

Aportes específicos de la sentencia

De acuerdo con Seema Patel, investigadora de la Escuela de Derecho de Nottingham, existe una tendencia a tratar el ámbito deportivo como un cuerpo de autonomía privada inmune a la ley, lo que deriva en una incertidumbre general alrededor de cómo las disposiciones y estándares de derechos humanos se aplican en relación a las normas de género en el deporte y a lo que los organismos deportivos deben hacer para garantizar su cumplimiento. Frente a este contexto, el TEDH establece, en este caso, ciertos parámetros que pueden contribuir a despejar dicha incertidumbre.

De este modo, si bien reconoce la autonomía e independencia del TAS, cuestiona el estándar aplicado por el Tribunal Federal Suizo referido a que un laudo arbitral podía ser revisado judicialmente solo si era incompatible con el orden público. A juicio del Tribunal, si bien este criterio es justificable en el área de arbitraje comercial, en donde las partes están en igualdad de condiciones, resulta problemática en el arbitraje deportivo, en donde los individuos podrían presentar una posición desigual frente a las grandes organizaciones deportivas y podrían enfrentar situaciones de desprotección.

Por otro lado, el TEDH determina que, a pesar de que los Estados cuenten con un margen de apreciación respecto al CEDH, las distinciones basadas en las características sexuales de una persona o en su estatus como persona intersexual, al igual que toda diferenciación basada en el sexo, deben ser realizadas por razones particularmente convincentes y de peso. En esa misma línea, recalca que cuando hubiera una posible afectación a un aspecto tan relevante en la identidad o existencia de la persona, la discrecionalidad del Estado se ve restringida.

Asimismo, señaló que el Tribunal Federal no abordó adecuadamente el dilema frente al que se encontraba Semenya: recibir un tratamiento hormonal, cuyos efectos adversos se han demostrado a partir de diversas investigaciones, o dejar de practicar su profesión. Bajo estos parámetros cualquier decisión adoptada por la atleta implicaría la renuncia a aspectos centrales de su derecho a la vida privada. En esa línea, el TEDH remarca que los tribunales internos tienen la obligación de garantizar una protección real y efectiva contra la discriminación ejercida por entidades de derecho privado y, bajo ese marco, evaluar la compatibilidad de cualquier norma con la Convención.

Miradas locales sobre la problemática

Si bien el fallo puede parecer distante para la comunidad latinoamericana, es necesario tener presente que el cuestionamiento hacia los derechos de las personas intersexuales y LGTBQ+ en general es una permanente en la región. De hecho, en Latinoamérica se han presentado casos como el de Saira Millaqueo, una jugadora de hockey argentina que tuvo que iniciar una batalla legal para ser reconocida como deportista federada y que no se le exigieran pruebas de conteo hormonal; la voleibolista brasilera Tiffany Abreu, que fue autorizada para participar en el campeonato de primera división solo bajo la condición de regular los niveles de testosterona en su cuerpo; o la surfista peruana Mohana Benavides, a quien la Federación Nacional de Tabla puso diversas trabas para su participación en la categoría Open Damas, debido a que el sexo consignado en su documento de identidad no coincidía con el que ella se identificaba.

Estos casos se insertan en un sistema de discriminación estructural y violencia hacia esta comunidad que ya ha sido advertido por órganos como la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto ha permitido establecer a la orientación sexual, identidad de género y expresión de género como categorías especialmente protegidas frente a la discriminación en el ámbito interamericano. Sin embargo, hasta ahora no se ha establecido expresamente que las características sexuales de las personas integran este núcleo de especial protección: estándar que podría ser adoptado teniendo como parámetro lo resuelto por el TEDH recientemente. 

En suma, si bien la inclusión de personas intersexuales en ámbitos deportivos es un tema complejo, que ha recibido muchos enfoques desde la ciencia y la biología, también necesita ser revisado desde una perspectiva de género y de derechos humanos, precisamente para impedir vulneraciones al principio de no discriminación. Esta mirada implica encontrar medidas menos restrictivas para respetar la identidad de las personas sin condicionamientos biológicos arbitrarios.

Citación académica sugerida: Ramos, Gabriela. Una larga carrera hacia la justicia: Semenya vs. Suiza y la no discriminación a personas intersexuales. Agenda Estado de Derecho. 2023/09/15. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/no-discriminacion-a-personas-intersexuales/

Palabras Clave: Género, No discriminación, Personas intersexuales, Derechos de las personas LGBT

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ACERCA DE LA AUTORA
Gabriela Ramos Traverso

Investigadora del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (IDEHPUCP).

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Abogado egresado de la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala y con un Máster en Economía de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. En la actualidad, desempeña el cargo de Editor Asistente en el blog de la International Association of Constitutional Law (IACL) y es Director del área de Estudios Jurídicos en la Fundación Libertad y Desarrollo, un think tank basado en Ciudad de Guatemala. A nivel docente, ejerce como profesor tanto en la Universidad del Istmo como en la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala. Adicionalmente, es columnista para el periódico guatemalteco La Hora. Sus principales áreas de investigación son el derecho constitucional y el derecho electoral.

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Docente y conferenciasta en el campo de la libertad de expresión y el derecho a la información en prestigiosas universidades, entre ellas American University (Washington), Unam (México), Universidad Carlos III (España), Stanford (California), Universidad del Pacífico (Perú), UBA (Argentina) Universidad Diego Portales (Chile), Udelar (Uruguay) y Universidad de los Andes (Colombia). Periodista, columnista y colaborador asiduo en distintos medios de comunicación.

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Directora Ejecutiva de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF por sus siglas en inglés) organización regional dedicada a promover el Estado de derecho y los derechos humanos en América Latina. Antes de unirse a DPLF, fue Coordinadora Adjunta de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisión de la Verdad de Perú, a cargo de la investigación de graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante el conflicto armado interno en ese país. Previamente trabajó en la Adjuntía para los Derechos Humanos de la Defensoria del Pueblo de Perú y formó parte del equipo legal de la Coalición Contra la Impunidad (Alemania) que promovió el procesamiento penal en ese país de militares argentinos responsables de la desaparición de ciudadanos alemanes durante la dictadura argentina. Katya realizó sus estudios de derecho en la Pontifica Universidad Católica del Perú y de maestría en derecho internacional público en la Universidad de Heidelberg, Alemania.

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Experto afiliado al Constitution Transformation Network de la Universidad de Melbourne e investigador asociado de la Universidad Rafael Landívar de Guatemala. Doctor en Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de Melbourne y una Maestria en Derecho Público e Internacional en esa misma casa de estudios, y una Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Tiene experiencia en gobierno, especificamente en negociacion de tratados y convenciones, litigio en instancias internacionales e implementacion de instrumentos en materia de derechos humanos, y como consultor para organismos financieros internacionales.

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Candidato a doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos (HRREC) y profesor de la Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa. Anteriormente trabajó en la Comisión Andina de Juristas, el Tribunal Constitucional y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Sus áreas de investigación son el Sistema Interamericano, Empresas y Derechos Humanos, Derecho Penal Internacional, TWAIL y libertad académica. Integrante del Grupo de Estudios Latinoamericano sobre Derecho Penal Internacional de la Fundación Konrad Adenauer.

María Dolores Miño

Es abogada por la Universidad San Francisco de Quito, y tiene un LL.M. por el Washington College of Law de American University, con enfoque en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es candidata para el título de Doctora en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado como especialista en la Relatoría Especial para la Libre Expresión de la CIDH, Fundamedios y la Dirección Nacional de DDHH en Ecuador. Actualmente, es Directora del Observatorio de Derechos y Justicia de Ecuador, docente en la Universidad Internacional del Ecuador, y socia fundadora de Gentium Law Consultores.

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Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.