El jueves 1º de octubre de 2020, la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutió en una sesión de Pleno vía remota la constitucionalidad de una propuesta de consulta popular formulada por el Presidente López Obrador. El objeto de la consulta (poco claro incluso después de la deliberación judicial) consistió en preguntar a la sociedad mexicana sobre su acuerdo o desacuerdo para que las autoridades competentes, con apego a las leyes y procedimientos aplicables, investiguen, y en su caso sancionen, la presunta comisión de delitos por parte de los ex presidentes Carlos Salinas de Gortari, Ernesto Zedillo Ponce de León, Vicente Fox Quesada, Felipe Calderón Hinojosa y Enrique Peña Nieto antes, durante y después de sus respectivas gestiones.

El proyecto de resolución formulado por el Ministro Luis María Aguilar proponía calificar de inconstitucional el objeto de la consulta. A su juicio, la consulta popular, en los términos planteados por el Presidente, restringía diversos derechos humanos reconocidos en la Constitución y, por tanto, era materia de prohibición expresa para formularla; derechos de la envergadura del acceso a una justicia pronta y expedita, presunción de inocencia, debido proceso, no discriminación, y de reparación a las víctimas.

Como suele suceder con aquellos casos o deliberaciones de gran relevancia, el proyecto planteado por el Ministro Aguilar fue publicado unos días antes de su deliberación. De manera casi automática, el auditorio legal del país comenzó a circular, comentar y criticar el proyecto y, con ello, a enmarcar la discusión a través de distintas posiciones, más bien polarizadas, como suele suceder ahora en el discurso ante lo público. La más recurrente fue la que explica las tensiones existentes entre democracia deliberativa y diversas normas presentes en la Constitución.

Si algo quedó claro en la discusión del pasado jueves en la Suprema Corte de Justicia es que en México dimos un paso importante en el debate democrático. Con independencia de las diversas opiniones y posturas sostenidas, la semana pasada observamos a un tribunal constitucional deliberar sobre uno de los aspectos más complicados del constitucionalismo liberal. En un contexto de creciente polarización, vimos y escuchamos a la Corte enfrentar un debate que, por donde se busque, carece de una respuesta del estilo one size fits all.

Las maneras y los argumentos son, sin duda, debatibles. Para algunos, ciertos Ministros quedaron a deber con su argumentación, mientras que para otros hubo quienes sorprendieron con lo ‘progresista’ de su interpretación. Nos parece que las razones detrás de estas sorpresivas posturas deben leerse en clave coyuntural y no necesariamente jurisprudencial. Son muestra de que los vientos políticos también hacen mover los sólidos cimientos judiciales. Y de que, para defender y preservar una función judicial independiente, a veces resulta necesario realizar ciertas concesiones argumentativas, aunque contrasten con posiciones asumidas desde mediana data.

Sin embargo, para decepción de muchas y muchos la del jueves no fue la discusión que esperaban presenciar. Lo discutido por la Corte no fue si la democracia ‘semi-directa’ debe estar por encima de los preceptos constitucionales, o viceversa. Tampoco, si es que en una democracia los derechos humanos pueden ser objeto de consulta y deliberación democrática. Esos debates no pueden zanjarse en una sesión de cuatro horas con discursos previamente redactados. Por el contrario, requieren de señalamientos más apasionados, ideológicos y acalorados como los que presenciamos con la Contradicción de Tesis 293/2011 o con el Caso Florence Cassez, dos de los precedentes más emblemáticos que han definido la posición de los derechos humanos y el acceso a la justicia en nuestro país.

La Corte reservó ese debate para la academia, o bien para ella misma, pero en un momento posterior –quizás de menor efervescencia– y a través de algún otro medio de control constitucional. En cambio, se mantuvo en un nivel argumentativo inferior. Se centró en analizar la manera en que debe operar una figura constitucional de reciente incorporación que, en el marco de una democracia tambaleante, arroja sombras de sospecha –algunas justificadas y otras no tanto– sobre su implementación. Pero también fue enfática en lanzar mensajes políticos importantes sobre su papel en este juego democrático de la llamada consulta popular.

Así, en una discusión en la que nada de lo que se dijo es lo que parece, pero también en la que se hizo gala de técnicas interpretativas para salir del paso, la Corte dejó algunos mensajes importantes. El más relevante, quizás, es que la participación democrática es un derecho de primer orden en nuestro sistema constitucional. En ello las y los Ministros fueron enfáticos: la participación de la sociedad en la discusión y la deliberación democrática encuentra una protección constitucional a priori.

Esta posición debe destacarse al menos por dos motivos. Primero, porque representa la consolidación de un derecho exigido y conquistado por la sociedad mexicana a un altísimo costo que, tal como lo recoge la historia contemporánea de nuestro país, ha costado vidas. Y, segundo, debido a que la postura sostenida por el proyecto puesto a consideración de la Corte, si bien enfatizaba plausiblemente la relevancia de derechos humanos de primerísimo orden, también suponía un desconocimiento del derecho a la participación ciudadana. Paradójicamente, la fortaleza jurídica del proyecto desde el ámbito de los derechos humanos contrasta notablemente con su falta de asertividad política, lo que pudo haber generado un costo más alto para la Corte, e incluso para la democracia y la vida institucional mexicana.

El segundo mensaje que vale la pena rescatar es que no obstante dicha protección, el desarrollo de una consulta popular no altera en realidad la distribución del poder institucional en la estructura del Estado Mexicano. De la discusión del jueves queda claro que, en México, la Corte sigue tendiendo la última palabra. Entre dimes y diretes de vinculatoriedad tácita y expresa, de nuevas formas y modelos de control constitucional, así como de facultades administrativas y jurisdiccionales, la Suprema Corte reservó su competencia –y la de las instituciones de procuración e impartición de justicia– para conocer con posterioridad al ejercicio de la consulta popular, y con independencia de su resultado, acerca de las investigaciones y sanciones a las que pudieran hacerse acreedores los expresidentes. Muestra de ello fue la reformulación de la pregunta y, sobre todo, de la incorporación de la frase “con apego al marco constitucional y legal”, con lo cual tácitamente la materia devino inconstitucional.

Este resultado es particularmente relevante. Quizás la Corte no lo haya dicho de la manera en que muchas personas deseaban escucharlo, pero si se atempera ante el silencio de la serenidad, es que el mensaje adquiere su voz más clara y potente. Al señalar tácitamente la inconstitucionalidad de la pregunta, la Corte musitó la que parece haberse convertido en una máxima jurídica “los derechos humanos no se consultan”.

¿Podríamos pensar en la discusión de la Corte como un empate técnico? ¿es posible salir de la polarización, sin que ello implique dejar de tomar postura? Finalmente, a quienes nos inclinamos por un modelo más constitucional de protección contramayoritaria, la Corte nos envió un mensaje de calma al susurrar que, pese a todo, nuestros derechos están a salvo de las tentaciones mayoritarias. Pero a quienes ­–al mismo tiempo– nos inclinamos hacia un modelo deliberativo nos puso en la mira la relevancia constitucional de la participación democrática ante la declaración de constitucionalidad de la consulta popular.

¿Y seguimos pensando que los tribunales constitucionales no son políticos y no hacen su tarea a partir de la política? Juzguen ustedes mismos.