La constitucionalidad de la consulta popular en México: ¿Los derechos humanos a plebiscito?

13 de Octubre del 2020
La constitucionalidad de la consulta popular en México: ¿Los derechos humanos a plebiscito?

El jueves 1º de octubre de 2020, la Suprema Corte de Justicia de la Nación discutió en una sesión de Pleno vía remota la constitucionalidad de una propuesta de consulta popular formulada por el Presidente López Obrador. El objeto de la consulta (poco claro incluso después de la deliberación judicial) consistió en preguntar a la sociedad mexicana sobre su acuerdo o desacuerdo para que las autoridades competentes, con apego a las leyes y procedimientos aplicables, investiguen, y en su caso sancionen, la presunta comisión de delitos por parte de los ex presidentes Carlos Salinas de Gortari, Ernesto Zedillo Ponce de León, Vicente Fox Quesada, Felipe Calderón Hinojosa y Enrique Peña Nieto antes, durante y después de sus respectivas gestiones.

El proyecto de resolución formulado por el Ministro Luis María Aguilar proponía calificar de inconstitucional el objeto de la consulta. A su juicio, la consulta popular, en los términos planteados por el Presidente, restringía diversos derechos humanos reconocidos en la Constitución y, por tanto, era materia de prohibición expresa para formularla; derechos de la envergadura del acceso a una justicia pronta y expedita, presunción de inocencia, debido proceso, no discriminación, y de reparación a las víctimas.

Como suele suceder con aquellos casos o deliberaciones de gran relevancia, el proyecto planteado por el Ministro Aguilar fue publicado unos días antes de su deliberación. De manera casi automática, el auditorio legal del país comenzó a circular, comentar y criticar el proyecto y, con ello, a enmarcar la discusión a través de distintas posiciones, más bien polarizadas, como suele suceder ahora en el discurso ante lo público. La más recurrente fue la que explica las tensiones existentes entre democracia deliberativa y diversas normas presentes en la Constitución.

Si algo quedó claro en la discusión del pasado jueves en la Suprema Corte de Justicia es que en México dimos un paso importante en el debate democrático. Con independencia de las diversas opiniones y posturas sostenidas, la semana pasada observamos a un tribunal constitucional deliberar sobre uno de los aspectos más complicados del constitucionalismo liberal. En un contexto de creciente polarización, vimos y escuchamos a la Corte enfrentar un debate que, por donde se busque, carece de una respuesta del estilo one size fits all.

Las maneras y los argumentos son, sin duda, debatibles. Para algunos, ciertos Ministros quedaron a deber con su argumentación, mientras que para otros hubo quienes sorprendieron con lo ‘progresista’ de su interpretación. Nos parece que las razones detrás de estas sorpresivas posturas deben leerse en clave coyuntural y no necesariamente jurisprudencial. Son muestra de que los vientos políticos también hacen mover los sólidos cimientos judiciales. Y de que, para defender y preservar una función judicial independiente, a veces resulta necesario realizar ciertas concesiones argumentativas, aunque contrasten con posiciones asumidas desde mediana data.

Sin embargo, para decepción de muchas y muchos la del jueves no fue la discusión que esperaban presenciar. Lo discutido por la Corte no fue si la democracia ‘semi-directa’ debe estar por encima de los preceptos constitucionales, o viceversa. Tampoco, si es que en una democracia los derechos humanos pueden ser objeto de consulta y deliberación democrática. Esos debates no pueden zanjarse en una sesión de cuatro horas con discursos previamente redactados. Por el contrario, requieren de señalamientos más apasionados, ideológicos y acalorados como los que presenciamos con la Contradicción de Tesis 293/2011 o con el Caso Florence Cassez, dos de los precedentes más emblemáticos que han definido la posición de los derechos humanos y el acceso a la justicia en nuestro país.

La Corte reservó ese debate para la academia, o bien para ella misma, pero en un momento posterior –quizás de menor efervescencia– y a través de algún otro medio de control constitucional. En cambio, se mantuvo en un nivel argumentativo inferior. Se centró en analizar la manera en que debe operar una figura constitucional de reciente incorporación que, en el marco de una democracia tambaleante, arroja sombras de sospecha –algunas justificadas y otras no tanto– sobre su implementación. Pero también fue enfática en lanzar mensajes políticos importantes sobre su papel en este juego democrático de la llamada consulta popular.

Así, en una discusión en la que nada de lo que se dijo es lo que parece, pero también en la que se hizo gala de técnicas interpretativas para salir del paso, la Corte dejó algunos mensajes importantes. El más relevante, quizás, es que la participación democrática es un derecho de primer orden en nuestro sistema constitucional. En ello las y los Ministros fueron enfáticos: la participación de la sociedad en la discusión y la deliberación democrática encuentra una protección constitucional a priori.

Esta posición debe destacarse al menos por dos motivos. Primero, porque representa la consolidación de un derecho exigido y conquistado por la sociedad mexicana a un altísimo costo que, tal como lo recoge la historia contemporánea de nuestro país, ha costado vidas. Y, segundo, debido a que la postura sostenida por el proyecto puesto a consideración de la Corte, si bien enfatizaba plausiblemente la relevancia de derechos humanos de primerísimo orden, también suponía un desconocimiento del derecho a la participación ciudadana. Paradójicamente, la fortaleza jurídica del proyecto desde el ámbito de los derechos humanos contrasta notablemente con su falta de asertividad política, lo que pudo haber generado un costo más alto para la Corte, e incluso para la democracia y la vida institucional mexicana.

El segundo mensaje que vale la pena rescatar es que no obstante dicha protección, el desarrollo de una consulta popular no altera en realidad la distribución del poder institucional en la estructura del Estado Mexicano. De la discusión del jueves queda claro que, en México, la Corte sigue tendiendo la última palabra. Entre dimes y diretes de vinculatoriedad tácita y expresa, de nuevas formas y modelos de control constitucional, así como de facultades administrativas y jurisdiccionales, la Suprema Corte reservó su competencia –y la de las instituciones de procuración e impartición de justicia– para conocer con posterioridad al ejercicio de la consulta popular, y con independencia de su resultado, acerca de las investigaciones y sanciones a las que pudieran hacerse acreedores los expresidentes. Muestra de ello fue la reformulación de la pregunta y, sobre todo, de la incorporación de la frase “con apego al marco constitucional y legal”, con lo cual tácitamente la materia devino inconstitucional.

Este resultado es particularmente relevante. Quizás la Corte no lo haya dicho de la manera en que muchas personas deseaban escucharlo, pero si se atempera ante el silencio de la serenidad, es que el mensaje adquiere su voz más clara y potente. Al señalar tácitamente la inconstitucionalidad de la pregunta, la Corte musitó la que parece haberse convertido en una máxima jurídica “los derechos humanos no se consultan”.

¿Podríamos pensar en la discusión de la Corte como un empate técnico? ¿es posible salir de la polarización, sin que ello implique dejar de tomar postura? Finalmente, a quienes nos inclinamos por un modelo más constitucional de protección contramayoritaria, la Corte nos envió un mensaje de calma al susurrar que, pese a todo, nuestros derechos están a salvo de las tentaciones mayoritarias. Pero a quienes ­–al mismo tiempo– nos inclinamos hacia un modelo deliberativo nos puso en la mira la relevancia constitucional de la participación democrática ante la declaración de constitucionalidad de la consulta popular.

¿Y seguimos pensando que los tribunales constitucionales no son políticos y no hacen su tarea a partir de la política? Juzguen ustedes mismos.

Citación académica sugerida: Caballero Ochoa, José Luis; García Huerta, Daniel Antonio: La constitucionalidad de la consulta popular en México: ¿Los derechos humanos a plebiscito?, 2020/10/13, https://agendaestadodederecho.com/mexico-los-derechos-humanos-a-plebiscito

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ACERCA DE LOS AUTORES
José Luis Caballero Ochoa

Académico – investigador y Director del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México.

Daniel Antonio García Huerta

Profesor del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México, y doctorante en Derecho en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

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Marcia Aguiluz

Abogada costarricense, Máster en Derecho Internacional y Resolución de Conflictos por la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas. Actualmente se desempeña como Directora Legal para América Latina en Women’s Link Worldwide, desde donde ejerce como estratega legal, líder de iniciativa y abogada litigante, con una gran responsabilidad para diseñar y liderar complejos proyectos legales, asimismo, es docente en la Universidad para la Paz, y en diversas universidades de Costa Rica. Anteriormente trabajó en el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) como Directora del Programa para Centroamérica y México, en la Secretaría General de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y como consultora internacional. Marcia se especializa en el litigio estratégico con enfoque de género e interseccional.

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Director Ejecutivo de Fundación Ciudadanía y Desarrollo, contacto nacional de Transparencia Internacional en Ecuador. Abogado y máster en Dirección y Gestión Pública, así como en Acción Política, Fortalecimiento Institucional y Participación Ciudadana en el Estado de Derecho. Fue miembro suplente de la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador y asesor constitucional en el Consejo de Participación Ciudadana. Fellow del Centro para la Democracia, el Desarrollo y el Estado de Derecho de la Universidad de Stanford. Consultor para organizaciones nacionales e internacionales en temas de derechos humanos, libertad de expresión, acceso a la información, participación ciudadana, transparencia y lucha contra la corrupción.

Ariana Guevara Gómez

Es profesora ayudante e investigadora predoctoral en el Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Tiene un Máster en Democracia y Gobierno, y un Máster en Gobernanza y Derechos Humanos, ambos de la UAM. Es licenciada en Comunicación Social por la Universidad Central de Venezuela. Es integrante del Lab Grupo de Investigación en Innovación, Tecnología y Gestión Pública de la UAM. Su tesis doctoral aborda la relación entre género, tecnologías y sector público, con un especial énfasis en la Inteligencia Artificial. También ha publicado sobre innovación pública y colaboración entre administraciones públicas y ciudadanía. Formó parte del equipo editorial de Agenda Estado de Derecho desde 2020 hasta febrero de 2022.

Catalina Fernández Carter

Abogada de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge. En el ámbito profesional, se ha desempeñado en el extranjero como asistente legal en la Corte Internacional de Justicia y consultora para la International Nuremberg Principles Academy. En Chile, ha trabajado como abogada para el Comité para la Prevención de la Tortura, y actualmente se desempeña en la División de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Asimismo, es académica de Derecho Internacional Público en la Universidad de Chile. Sus áreas de investigación incluyen el derecho internacional de los derechos humanos, la regulación de la actividad policial y su conformidad con estándares internacionales, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional.

Edison Lanza

Ex Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hasta el 5 de octubre de 2020. Abogado y docente uruguayo egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (Udelar). Actualmente es senior fellow en El Diálogo Interamericano (The Interamerican Dialogue) y consultor en libertades informativas de UNESCO y organizaciones de la sociedad civil. Se desempeña como Secretario de Relaciones Internacionales y Gobierno Abierto del Gobierno de Canelones (Uruguay).

Docente y conferenciasta en el campo de la libertad de expresión y el derecho a la información en prestigiosas universidades, entre ellas American University (Washington), Unam (México), Universidad Carlos III (España), Stanford (California), Universidad del Pacífico (Perú), UBA (Argentina) Universidad Diego Portales (Chile), Udelar (Uruguay) y Universidad de los Andes (Colombia). Periodista, columnista y colaborador asiduo en distintos medios de comunicación.

José Luis Caballero Ochoa

José Luis Caballero Ochoa es Licenciado en Derecho por el Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua; Maestro en Derecho, por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de España. Diplomado en derechos humanos y procesos de democratización por la Universidad de Chile. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores. Es académico – investigador en el Departamento de Derecho en la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México, del que fue su Director por seis años. Actualmente es Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas. Ha participado o participa en diversas comisiones o consejos públicos, ciudadanos y académicos en México, entre los que destacan: el Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal; la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensoría Pública; el Comité Consultivo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; el Comité Académico y Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación la Comisión de Selección del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción, entre otros. Docente en diversos programas académicos en materia de derecho constitucional y derechos humanos en centros de educación superior nacionales, y ponente en congresos y foros académicos especializados en México, Argentina, Brasil, Chile, Guatemala, Colombia, España, Estados Unidos y Perú. Su papel como consultor y especialista ha implicado la elaboración de proyectos de ley, dictámenes técnicos bajo la figura de amicus curiae y peritajes internacionales. Su obra publicada consiste en más de 80 capítulos de libros y artículos en revistas especializadas sobre derecho constitucional, derechos humanos y derecho internacional de los derechos humanos, así como algunos libros en estas materias.

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Doctorando en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina); Master en Derecho Penal y Procesal Penal por Osgoode Hall Law School, Universidad de York (Canadá); Diplomado Latinoamericano sobre Reforma Procesal Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile); Abogado con orientación en Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Actualmente es el Director de Relaciones Internacionales del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). Durante 8 años fue el Director del Área de Capacitación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), organismo internacional de la Organización de Estados Americanos (OEA), creado en 1999 por resolución de la Asamblea General de la OEA, con sede en Santiago de Chile.

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Doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de la República de Uruguay, magíster en Estudios Políticos por la Universidad Metropolitana de Venezuela y licenciado en Comunicación Social por la Universidad Santa María con especialización en Gobernabilidad y Gerencia Política por la Universidad Católica Andrés Bello y The George Washington University. Autor del libro «Venezolanos en el Uruguay» (2019). Trabaja como editor de la plataforma Diálogo Político y coordinador de proyectos del Programa Regional Partidos Políticos y Democracia en América Latina de la Fundación Konrad Adenauer.

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Vicepresidenta de incidencia y litigio internacional del Robert F. Kennedy Human Rights. Baeyens lidera la estrategia de incidencia legal en derechos humanos de la organización, incluyendo el litigio de casos de alto impacto ante mecanismos de la ONU y sistemas regionales de protección, en temáticas relacionadas con la protección del espacio cívico y la lucha contra la discriminación, violencia e impunidad. Previamente se desempeñó como oficial de asuntos políticos en la ONU y como oficial de derechos humanos en la CIDH, donde también coordinó la Relatoría sobre personas defensoras. Es profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgetown. Recibió su título de abogada de la Universidad de Ibagué, Colombia, y su LL.M en derecho internacional de los derechos humanos de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos.

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Juez electo de la Corte Internacional de Justicia, además de profesor y director del Departamento de Derecho Público de la Universidad Federal de Minas Gerais (UFMG) y fundador del Centro de Derecho Internacional (CEDIN) y del Anuario Brasileño de Derecho Internacional. Tiene un máster de la UFMG y un doctorado de la Universidad París X Nanterre, y ha trabajado como jurista adjunto en el CIJ. Ha sido profesor visitante en el Institut des Hautes Études Internationales de la Université Panthéon-Assas Paris II, la Université Caen Basse-Normandie, la Université Paris-Ouest Nanterre la Défence y el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional (Universidad de Cambridge, Reino Unido).

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Abogado venezolano, egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. LL.M. en derecho internacional de la Universidad de Cambridge, en Reino Unido, y Magíster en políticas públicas de la Universidad de los Andes, en Colombia. Actualmente se desempeña como asesor legal senior del Centro de Derechos Reproductivos y docente de la Universidad de los Andes. Fue abogado de la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Directora Ejecutiva de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF por sus siglas en inglés) organización regional dedicada a promover el Estado de derecho y los derechos humanos en América Latina. Antes de unirse a DPLF, fue Coordinadora Adjunta de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisión de la Verdad de Perú, a cargo de la investigación de graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante el conflicto armado interno en ese país. Previamente trabajó en la Adjuntía para los Derechos Humanos de la Defensoria del Pueblo de Perú y formó parte del equipo legal de la Coalición Contra la Impunidad (Alemania) que promovió el procesamiento penal en ese país de militares argentinos responsables de la desaparición de ciudadanos alemanes durante la dictadura argentina. Katya realizó sus estudios de derecho en la Pontifica Universidad Católica del Perú y de maestría en derecho internacional público en la Universidad de Heidelberg, Alemania.

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Experto afiliado al Constitution Transformation Network de la Universidad de Melbourne e investigador asociado de la Universidad Rafael Landívar de Guatemala. Doctor en Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de Melbourne y una Maestria en Derecho Público e Internacional en esa misma casa de estudios, y una Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Tiene experiencia en gobierno, especificamente en negociacion de tratados y convenciones, litigio en instancias internacionales e implementacion de instrumentos en materia de derechos humanos, y como consultor para organismos financieros internacionales.

Salvador Herencia-Carrasco

Candidato a doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos (HRREC) y profesor de la Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa. Anteriormente trabajó en la Comisión Andina de Juristas, el Tribunal Constitucional y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Sus áreas de investigación son el Sistema Interamericano, Empresas y Derechos Humanos, Derecho Penal Internacional, TWAIL y libertad académica. Integrante del Grupo de Estudios Latinoamericano sobre Derecho Penal Internacional de la Fundación Konrad Adenauer.

Alfonso Herrea

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.