Lecciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la protección de la intimidad, en actuaciones de vigilancia encubierta
12 de Mayo de 2022
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunció frente a la legislación de Bulgaria que permite la vigilancia encubierta ¿Qué lecciones se derivan de esa decisión para Latinoamérica?
Desde 1997, la vigilancia encubierta ha sido legal en Bulgaria. La Ley de Inteligencia Especial (Special Intelligence Means Act en inglés o “SIM”) de 1997, en su artículo 2, define de manera amplia el término de “medios de vigilancia encubierta o secreta” (“secret means of survaillance”) como los aparatos o mecanismos electrónicos para la preparación de material probatorio así como las técnicas que son empleadas para hacer uso de estos de forma encubierta. Esta ley autoriza al gobierno búlgaro a utilizar técnicas de vigilancia como la interceptación de comunicaciones telefónicas y electrónicas y la retención de datos personales, en contra de personas consideradas como potenciales autores de crímenes graves o que amenazan la seguridad nacional. Estas medidas fueron expresamente incorporadas en la Sección VIII del Código de Procedimiento Penal de Bulgaria.
El 11 de enero de 2022, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en su decisión del caso Ekimdzhiev y otros vs. Bulgaria cambió el panorama de forma permanente, para Bulgaria y también para todos los países de Europa.
Mihail Ekimdzhiev y Aleksandar Kashamov, dos abogados búlgaros acompañados por dos organizaciones no gubernamentales reclamaron la incompatibilidad del SIM con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) que protege a toda persona de injerencias a su vida privada y familiar. Los demandantes señalaron que el sistema de vigilancia secreta en Bulgaria regulado por el SIM no brindaba garantías suficientes contra la vigilancia arbitraria o abusiva y el acceso a datos de comunicaciones electrónicas de cualquier persona.
Tradicionalmente, la revisión de la arbitrariedad de injerencias en el derecho a la vida privada se ha realizado aplicando un test estricto de proporcionalidad. En casos recientes como Ekimdzhiev y Starkevič vs. Lithuania de marzo de 2022, al interpretar la expresión “prevista por la ley” del artículo 8.2 del Convenio Europeo, el TEDH analizó, a partir del criterio de legalidad del test, la “calidad de ley doméstica” que regula la medida a adoptar, exigiendo que ésta sea (i) accesible al interesado, (ii) transparente para que el interesado pueda prever sus consecuencias y (iii) que sea compatible con el Estado de derecho.
Siguiendo esta línea, en el caso de Ekimdzhiev vs. Bulgaria, el TEDH determinó que la calidad de la legislación búlgara no alcanzaba las garantías mínimas de transparencia que permitieran evitar que cualquier persona, natural o jurídica, pudiera ser identificada, arbitrariamente, como potencial autor de crímenes y por lo tanto ser objeto de vigilancia secreta; ni tampoco para prevenir que las autoridades a su cargo pudieran abusar de las facultadas que esta otorgaba. Esencialmente, Bulgaria “no pudo mantener la vigilancia sólo en lo que era necesario en una sociedad democrática” y por lo tanto su sistema de vigilancia secreta y de retención y acceso a datos de comunicaciones vulneraron el derecho al respeto a la vida privada y familiar de los demandantes.
Para tomar esta decisión, el Tribunal Europeo analizó el Código de Procedimiento Penal, la Ley de Comunicaciones Electrónicas de 2007 y el Reglamento Interno de la Agencia Nacional de Vigilancia adoptado en 2016 en lo atinente a técnicas especiales de vigilancia; así como normatividad del Consejo de Europa y de la Unión Europea como la Directiva 2002/58/EC sobre protección de la intimidad en comunicaciones electrónicas y el Reglamento general de protección de datos (Reglamento UE 2016/676).
Esta decisión del Tribunal de Estrasburgo, como lo señaló el demandante en el caso y director del Programa de acceso a la Información de Bulgaria, es trascendental para demostrar la necesaria evolución que existe en la protección del derecho a la vida privada y familiar, y que, en el contexto actual, se ve expuesto a intrusiones con medios cada día más sofisticados y supuestamente necesarios para afrontar las amenazas que se presentan en el escenario internacional y doméstico de los Estados.
En la actualidad, existen 10 países latinoamericanos con sistemas de inteligencia que prevén el uso de técnicas de vigilancia como las existentes en Bulgaria. Existen casos que demuestran su impacto negativo para los derechos humanos de los ciudadanos y las ciudadanas de la región. Un informe de Mexicanos Contra la Corrupción y la Impunidad (MCCI) y la organización Dromómanos del año 2020 reveló, por ejemplo, la presunta existencia de un centro de inteligencia dedicado a realizar escuchas telefónicas ilegales a políticos y personalidades de la vida pública mexicana, particularmente rivales políticos del exalcalde de Ciudad de México, Miguel Ángel Mancera.
En Chile, en el marco de la denominada Operación Huracán realizada en septiembre de 2017, Carabineros de Chile interceptaron conversaciones de WhatsApp y Telegram que llevaron a la detención de ocho líderes mapuches acusados por el delito de asociación ilícita terrorista. Esta acción fue realizada en el marco de la Ley 19.974 de Inteligencia, que permite a la institución policial chilena utilizar estos mecanismos de forma autónoma dentro de las operaciones que realiza.
La Fundación Frontera Electrónica (Electronic Frontier Foundation), organización internacional dedicada a defender las libertades civiles en el mundo digital y que ha reseñado los casos anteriormente mencionados, ha recomendado, entre otras acciones, que los Estados latinoamericanos adopten estándares legales robustos sobre la libertad de información y la presentación de informes de investigación para arrojar luz sobre las solicitudes de datos gubernamentales y la vigilancia secreta. Estos estándares legales deben surgir no solo de la interpretación de la ley doméstica sino también de la interpretación de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.
En este sentido, para el caso de América Latina, la interpretación que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) del artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que protege la honra y la dignidad, se ha concentrado en la relación estrecha que existe entre la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones, al aplicar también el test estricto de proporcionalidad utilizado por el TEDH y que implica revisar que la norma en cuestión responda a los requisitos de legalidad, fin legítimo, idoneidad, necesidad y proporcionalidad.
Los casos decididos por los órganos del Sistema Interamericano en esta materia como Tristán Donoso (2009) y Escher vs. Brasil (2009) han solamente analizado la conducta del Estado en el ejercicio de la vigilancia estatal que está regulada por leyes que facultan a las instituciones a realizar estas acciones. No obstante, el Tribunal Europeo en Ekimdzhiev ha demostrado que la vigilancia estatal se encuadra dentro de un sistema estructural de normas que es complejo y que requiere de una revisión integral que incluye el análisis de la calidad de la ley como elemento clave para determinar la compatibilidad de ese sistema en su conjunto con las normas de derechos humanos y consecuentemente con el Estado de derecho.
El aspecto de “calidad de la ley” para determinar la convencionalidad de medidas de restricción de la vida privada y familiar hasta el momento no se ha explorado o aplicado dentro del Sistema Interamericano. En esta medida, la aplicación de este criterio jurisprudencial es importante y útil para la Corte IDH ante eventuales nuevos casos de presunta violación al articulo 11 de la CADH que le permitan garantizar, como lo hizo el TEDH, que se respete el derecho a la intimidad mas allá de reconocer la responsabilidad internacional del Estado, y para también declarar la no convencionalidad de las normas que comprenden los sistemas de vigilancia estatal y de esa manera evitar que estas continúen generando escenarios de vulneración a este derecho fundamental.
Citación académica sugerida: Müller, Christiane & Franco, Felipe. Lecciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la protección de la intimidad en actuaciones de vigilancia encubierta. Agenda Estado de Derecho. 2022/05/12. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/lecciones-del-tribunal-europeo-de-derechos-humanos-sobre-la-proteccion-de-la-intimidad-en-actuaciones-de-vigilancia-encubierta/
Palabras clave: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, protección de la intimidad, vigilancia encubierta
Hasta 2020 estudiante en la Universidad de Constanza (Alemania) con cursos de especialización en ‘derecho Ambiental, derecho Urbanístico y Económico’. Desde abril de 2020 ´Referendarin´ en el Tribunal de Distrito en Constanza y el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.
Abogado colombiano, especialista en derecho administrativo y magister en asuntos internacional con énfasis en gobernanza global. Actualmente se desempeña como coordinador de proyectos del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.
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Abogada colombiana, LLM en International Legal Studies por la Universidad de Georgetown y Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Es candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Georgetown. Actualmente se desempeña como Directora Asociada en el O'Neill Institute for National and Global Health Law y es docente en la Universidad de Georgetown y en programas de especialización y maestría en diversas universidades de América Latina. Anteriormente trabajó en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos donde tuvo varios cargos, principalmente como Coordinadora de la Sección de Casos a cargo de la etapa de fondo y del litigio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Es profesora ayudante e investigadora predoctoral en el Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Tiene un Máster en Democracia y Gobierno, y un Máster en Gobernanza y Derechos Humanos, ambos de la UAM. Es licenciada en Comunicación Social por la Universidad Central de Venezuela. Es integrante del Lab Grupo de Investigación en Innovación, Tecnología y Gestión Pública de la UAM. Su tesis doctoral aborda la relación entre género, tecnologías y sector público, con un especial énfasis en la Inteligencia Artificial. También ha publicado sobre innovación pública y colaboración entre administraciones públicas y ciudadanía. Formó parte del equipo editorial de Agenda Estado de Derecho desde 2020 hasta febrero de 2022.
Abogada de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge. En el ámbito profesional, se ha desempeñado en el extranjero como asistente legal en la Corte Internacional de Justicia y consultora para la International Nuremberg Principles Academy. En Chile, ha trabajado como abogada para el Comité para la Prevención de la Tortura, y actualmente se desempeña en la División de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Asimismo, es académica de Derecho Internacional Público en la Universidad de Chile. Sus áreas de investigación incluyen el derecho internacional de los derechos humanos, la regulación de la actividad policial y su conformidad con estándares internacionales, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional.
Ex Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hasta el 5 de octubre de 2020. Abogado y docente uruguayo egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (Udelar). Actualmente es senior fellow en El Diálogo Interamericano (The Interamerican Dialogue) y consultor en libertades informativas de UNESCO y organizaciones de la sociedad civil. Se desempeña como Secretario de Relaciones Internacionales y Gobierno Abierto del Gobierno de Canelones (Uruguay).
Docente y conferenciasta en el campo de la libertad de expresión y el derecho a la información en prestigiosas universidades, entre ellas American University (Washington), Unam (México), Universidad Carlos III (España), Stanford (California), Universidad del Pacífico (Perú), UBA (Argentina) Universidad Diego Portales (Chile), Udelar (Uruguay) y Universidad de los Andes (Colombia). Periodista, columnista y colaborador asiduo en distintos medios de comunicación.
José Luis Caballero Ochoa es Licenciado en Derecho por el Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua; Maestro en Derecho, por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de España. Diplomado en derechos humanos y procesos de democratización por la Universidad de Chile. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores. Es académico – investigador en el Departamento de Derecho en la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México, del que fue su Director por seis años. Actualmente es Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas. Ha participado o participa en diversas comisiones o consejos públicos, ciudadanos y académicos en México, entre los que destacan: el Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal; la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensoría Pública; el Comité Consultivo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; el Comité Académico y Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación la Comisión de Selección del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción, entre otros. Docente en diversos programas académicos en materia de derecho constitucional y derechos humanos en centros de educación superior nacionales, y ponente en congresos y foros académicos especializados en México, Argentina, Brasil, Chile, Guatemala, Colombia, España, Estados Unidos y Perú. Su papel como consultor y especialista ha implicado la elaboración de proyectos de ley, dictámenes técnicos bajo la figura de amicus curiae y peritajes internacionales. Su obra publicada consiste en más de 80 capítulos de libros y artículos en revistas especializadas sobre derecho constitucional, derechos humanos y derecho internacional de los derechos humanos, así como algunos libros en estas materias.
Doctorando en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina); Master en Derecho Penal y Procesal Penal por Osgoode Hall Law School, Universidad de York (Canadá); Diplomado Latinoamericano sobre Reforma Procesal Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile); Abogado con orientación en Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Actualmente es el Director de Relaciones Internacionales del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). Durante 8 años fue el Director del Área de Capacitación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), organismo internacional de la Organización de Estados Americanos (OEA), creado en 1999 por resolución de la Asamblea General de la OEA, con sede en Santiago de Chile.
Fiscal de la Procuración General de la Nación Argentina. Es abogada por la Universidad de Buenos Aires, donde se recibió con diploma de honor, Especialista en derecho penal y procesal penal por la Universidad Torcuato Di Tella y Máster en Derecho por la Universidad de Georgetown. Fue becaria de la Fundación Fulbright y perita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es profesora de Garantías Constitucionales del Derecho Penal Sustantivo y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires, de Género y Derecho Penal en la Maestría en Derecho Penal de la Universidad de San Andrés y profesora invitada en distintas universidades, de grado y posgrado. Es autora de varios artículos en publicaciones académicas sobre temáticas de género y derecho penal y de garantías constitucionales en el proceso penal.
Abogado, Magíster en Derecho y Posgrado en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad de Palermo. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Responsable del Programa para la Aplicación de Instrumentos de Derechos Humanos del Ministerio Público de la Defensa de la Nación. Integrante de la Red Latinoamericana de Académicas/os del Derecho - ALAS. Fue docente en diferentes universidades de Argentina, e investigador y docente en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile. Sus temas de especialización son Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Acceso a la Justicia y No Discriminación.
Director Ejecutivo de Fundación Ciudadanía y Desarrollo, contacto nacional de Transparencia Internacional en Ecuador. Abogado y máster en Dirección y Gestión Pública, así como en Acción Política, Fortalecimiento Institucional y Participación Ciudadana en el Estado de Derecho. Fue miembro suplente de la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador y asesor constitucional en el Consejo de Participación Ciudadana. Fellow del Centro para la Democracia, el Desarrollo y el Estado de Derecho de la Universidad de Stanford. Consultor para organizaciones nacionales e internacionales en temas de derechos humanos, libertad de expresión, acceso a la información, participación ciudadana, transparencia y lucha contra la corrupción.
Doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de la República de Uruguay, magíster en Estudios Políticos por la Universidad Metropolitana de Venezuela y licenciado en Comunicación Social por la Universidad Santa María con especialización en Gobernabilidad y Gerencia Política por la Universidad Católica Andrés Bello y The George Washington University. Autor del libro «Venezolanos en el Uruguay» (2019). Trabaja como editor de la plataforma Diálogo Político y coordinador de proyectos del Programa Regional Partidos Políticos y Democracia en América Latina de la Fundación Konrad Adenauer.
Abogado egresado de la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala y con un Máster en Economía de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. En la actualidad, desempeña el cargo de Editor Asistente en el blog de la International Association of Constitutional Law (IACL) y es Director del área de Estudios Jurídicos en la Fundación Libertad y Desarrollo, un think tank basado en Ciudad de Guatemala. A nivel docente, ejerce como profesor tanto en la Universidad del Istmo como en la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala. Adicionalmente, es columnista para el periódico guatemalteco La Hora. Sus principales áreas de investigación son el derecho constitucional y el derecho electoral.
Vicepresidenta de incidencia y litigio internacional del Robert F. Kennedy Human Rights. Baeyens lidera la estrategia de incidencia legal en derechos humanos de la organización, incluyendo el litigio de casos de alto impacto ante mecanismos de la ONU y sistemas regionales de protección, en temáticas relacionadas con la protección del espacio cívico y la lucha contra la discriminación, violencia e impunidad. Previamente se desempeñó como oficial de asuntos políticos en la ONU y como oficial de derechos humanos en la CIDH, donde también coordinó la Relatoría sobre personas defensoras. Es profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgetown. Recibió su título de abogada de la Universidad de Ibagué, Colombia, y su LL.M en derecho internacional de los derechos humanos de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos.
Juez electo de la Corte Internacional de Justicia, además de profesor y director del Departamento de Derecho Público de la Universidad Federal de Minas Gerais (UFMG) y fundador del Centro de Derecho Internacional (CEDIN) y del Anuario Brasileño de Derecho Internacional. Tiene un máster de la UFMG y un doctorado de la Universidad París X Nanterre, y ha trabajado como jurista adjunto en el CIJ. Ha sido profesor visitante en el Institut des Hautes Études Internationales de la Université Panthéon-Assas Paris II, la Université Caen Basse-Normandie, la Université Paris-Ouest Nanterre la Défence y el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional (Universidad de Cambridge, Reino Unido).
Abogado venezolano, egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. LL.M. en derecho internacional de la Universidad de Cambridge, en Reino Unido, y Magíster en políticas públicas de la Universidad de los Andes, en Colombia. Actualmente se desempeña como asesor legal senior del Centro de Derechos Reproductivos y docente de la Universidad de los Andes. Fue abogado de la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Directora Ejecutiva de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF por sus siglas en inglés) organización regional dedicada a promover el Estado de derecho y los derechos humanos en América Latina. Antes de unirse a DPLF, fue Coordinadora Adjunta de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisión de la Verdad de Perú, a cargo de la investigación de graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante el conflicto armado interno en ese país. Previamente trabajó en la Adjuntía para los Derechos Humanos de la Defensoria del Pueblo de Perú y formó parte del equipo legal de la Coalición Contra la Impunidad (Alemania) que promovió el procesamiento penal en ese país de militares argentinos responsables de la desaparición de ciudadanos alemanes durante la dictadura argentina. Katya realizó sus estudios de derecho en la Pontifica Universidad Católica del Perú y de maestría en derecho internacional público en la Universidad de Heidelberg, Alemania.
Experto afiliado al Constitution Transformation Network de la Universidad de Melbourne e investigador asociado de la Universidad Rafael Landívar de Guatemala. Doctor en Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de Melbourne y una Maestria en Derecho Público e Internacional en esa misma casa de estudios, y una Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Tiene experiencia en gobierno, especificamente en negociacion de tratados y convenciones, litigio en instancias internacionales e implementacion de instrumentos en materia de derechos humanos, y como consultor para organismos financieros internacionales.
Candidato a doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos (HRREC) y profesor de la Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa. Anteriormente trabajó en la Comisión Andina de Juristas, el Tribunal Constitucional y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Sus áreas de investigación son el Sistema Interamericano, Empresas y Derechos Humanos, Derecho Penal Internacional, TWAIL y libertad académica. Integrante del Grupo de Estudios Latinoamericano sobre Derecho Penal Internacional de la Fundación Konrad Adenauer.
Es abogada por la Universidad San Francisco de Quito, y tiene un LL.M. por el Washington College of Law de American University, con enfoque en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es candidata para el título de Doctora en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado como especialista en la Relatoría Especial para la Libre Expresión de la CIDH, Fundamedios y la Dirección Nacional de DDHH en Ecuador. Actualmente, es Directora del Observatorio de Derechos y Justicia de Ecuador, docente en la Universidad Internacional del Ecuador, y socia fundadora de Gentium Law Consultores.
Abogada costarricense, Máster en Derecho Internacional y Resolución de Conflictos por la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas. Actualmente se desempeña como Directora Legal para América Latina en Women’s Link Worldwide, desde donde ejerce como estratega legal, líder de iniciativa y abogada litigante, con una gran responsabilidad para diseñar y liderar complejos proyectos legales, asimismo, es docente en la Universidad para la Paz, y en diversas universidades de Costa Rica. Anteriormente trabajó en el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) como Directora del Programa para Centroamérica y México, en la Secretaría General de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y como consultora internacional. Marcia se especializa en el litigio estratégico con enfoque de género e interseccional.
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.
