Lecciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la protección de la intimidad, en actuaciones de vigilancia encubierta

12 de Mayo de 2022
Lecciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la protección de la intimidad, en actuaciones de vigilancia encubierta
Crédito foto: Venture beat

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos se pronunció frente a la legislación de Bulgaria que permite la vigilancia encubierta ¿Qué lecciones se derivan de esa decisión para Latinoamérica?

Desde 1997, la vigilancia encubierta ha sido legal en Bulgaria. La Ley de Inteligencia Especial (Special Intelligence Means Act en inglés o “SIM”) de 1997, en su artículo 2, define de manera amplia el término de “medios de vigilancia encubierta o secreta” (“secret means of survaillance”) como los aparatos o mecanismos electrónicos para la preparación de material probatorio así como las técnicas que son empleadas para hacer uso de estos de forma encubierta. Esta ley autoriza al gobierno búlgaro a utilizar técnicas de vigilancia como la interceptación de comunicaciones telefónicas y electrónicas y la retención de datos personales, en contra de personas consideradas como potenciales autores de crímenes graves o que amenazan la seguridad nacional. Estas medidas fueron expresamente incorporadas en la Sección VIII del Código de Procedimiento Penal de Bulgaria.

El 11 de enero de 2022, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en su decisión del caso Ekimdzhiev y otros vs. Bulgaria cambió el panorama de forma permanente, para Bulgaria y también para todos los países de Europa.

La decisión de Ekimdzhiev y la aplicación del criterio de “calidad de la ley”

Mihail Ekimdzhiev y Aleksandar Kashamov, dos abogados búlgaros acompañados por dos organizaciones no gubernamentales reclamaron la incompatibilidad del SIM con el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) que protege a toda persona de injerencias a su vida privada y familiar. Los demandantes señalaron que el sistema de vigilancia secreta en Bulgaria regulado por el SIM no brindaba garantías suficientes contra la vigilancia arbitraria o abusiva y el acceso a datos de comunicaciones electrónicas de cualquier persona.

Tradicionalmente, la revisión de la arbitrariedad de injerencias en el derecho a la vida privada se ha realizado aplicando un test estricto de proporcionalidad. En casos recientes como Ekimdzhiev y Starkevič vs. Lithuania de marzo de 2022, al interpretar la expresión “prevista por la ley” del artículo 8.2 del Convenio Europeo, el TEDH analizó, a partir del criterio de legalidad del test, la “calidad de ley doméstica” que regula la medida a adoptar, exigiendo que ésta sea (i) accesible al interesado, (ii) transparente para que el interesado pueda prever sus consecuencias y (iii) que sea compatible con el Estado de derecho.

Siguiendo esta línea, en el caso de Ekimdzhiev vs. Bulgaria, el TEDH determinó que la calidad de la legislación búlgara no alcanzaba las garantías mínimas de transparencia que permitieran evitar que cualquier persona, natural o jurídica, pudiera ser identificada, arbitrariamente, como potencial autor de crímenes y por lo tanto ser objeto de vigilancia secreta; ni tampoco para prevenir que las autoridades a su cargo pudieran abusar de las facultadas que esta otorgaba. Esencialmente, Bulgaria “no pudo mantener la vigilancia sólo en lo que era necesario en una sociedad democrática” y por lo tanto su sistema de vigilancia secreta y de retención y acceso a datos de comunicaciones vulneraron el derecho al respeto a la vida privada y familiar de los demandantes.   

Para tomar esta decisión, el Tribunal Europeo analizó el Código de Procedimiento Penal, la Ley de Comunicaciones Electrónicas de 2007 y el Reglamento Interno de la Agencia Nacional de Vigilancia adoptado en 2016 en lo atinente a técnicas especiales de vigilancia; así como normatividad del Consejo de Europa y de la Unión Europea como la Directiva 2002/58/EC sobre protección de la intimidad en comunicaciones electrónicas y el Reglamento general de protección de datos (Reglamento UE 2016/676).  

Esta decisión del Tribunal de Estrasburgo, como lo señaló el demandante en el caso y director del Programa de acceso a la Información de Bulgaria, es trascendental para demostrar la necesaria evolución que existe en la protección del derecho a la vida privada y familiar, y que, en el contexto actual, se ve expuesto a intrusiones con medios cada día más sofisticados y supuestamente necesarios para afrontar las amenazas que se presentan en el escenario internacional y doméstico de los Estados.

¿Qué lecciones se derivan de esta decisión en América Latina?

En la actualidad, existen 10 países latinoamericanos con sistemas de inteligencia que prevén el uso de técnicas de vigilancia como las existentes en Bulgaria. Existen casos que demuestran su impacto negativo para los derechos humanos de los ciudadanos y las ciudadanas de la región. Un informe de Mexicanos Contra la Corrupción y la Impunidad (MCCI) y la organización Dromómanos del año 2020 reveló, por ejemplo, la presunta existencia de un centro de inteligencia dedicado a realizar escuchas telefónicas ilegales a políticos y personalidades de la vida pública mexicana, particularmente rivales políticos del exalcalde de Ciudad de México, Miguel Ángel Mancera.

En Chile, en el marco de la denominada Operación Huracán realizada en septiembre de 2017, Carabineros de Chile interceptaron conversaciones de WhatsApp y Telegram que llevaron a la detención de ocho líderes mapuches acusados por el delito de asociación ilícita terrorista. Esta acción fue realizada en el marco de la Ley 19.974 de Inteligencia, que permite a la institución policial chilena utilizar estos mecanismos de forma autónoma dentro de las operaciones que realiza.

La Fundación Frontera Electrónica (Electronic Frontier Foundation), organización internacional dedicada a defender las libertades civiles en el mundo digital y que ha reseñado los casos anteriormente mencionados, ha recomendado, entre otras acciones, que los Estados latinoamericanos adopten estándares legales robustos sobre la libertad de información y la presentación de informes de investigación para arrojar luz sobre las solicitudes de datos gubernamentales y la vigilancia secreta. Estos estándares legales deben surgir no solo de la interpretación de la ley doméstica sino también de la interpretación de los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

En este sentido, para el caso de América Latina, la interpretación que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) del artículo 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que protege la honra y la dignidad, se ha concentrado en la relación estrecha que existe entre la vida privada y la inviolabilidad de las comunicaciones, al aplicar también el test estricto de proporcionalidad utilizado por el TEDH y que implica revisar que la norma en cuestión responda a los requisitos de legalidad, fin legítimo, idoneidad, necesidad y proporcionalidad.

Los casos decididos por los órganos del Sistema Interamericano en esta materia como Tristán Donoso (2009) y Escher vs. Brasil (2009) han solamente analizado la conducta del Estado en el ejercicio de la vigilancia estatal que está regulada por leyes que facultan a las instituciones a realizar estas acciones. No obstante, el Tribunal Europeo en Ekimdzhiev ha demostrado que la vigilancia estatal se encuadra dentro de un sistema estructural de normas que es complejo y que requiere de una revisión integral que incluye el análisis de la calidad de la ley como elemento clave para determinar la compatibilidad de ese sistema en su conjunto con las normas de derechos humanos y consecuentemente con el Estado de derecho.

El aspecto de “calidad de la ley” para determinar la convencionalidad de medidas de restricción de la vida privada y familiar hasta el momento no se ha explorado o aplicado dentro del Sistema Interamericano. En esta medida, la aplicación de este criterio jurisprudencial es importante y útil para la Corte IDH ante eventuales nuevos casos de presunta violación al articulo 11 de la CADH que le permitan garantizar, como lo hizo el TEDH, que se respete el derecho a la intimidad mas allá de reconocer la responsabilidad internacional del Estado, y para también declarar la no convencionalidad de las normas que comprenden los sistemas de vigilancia estatal y de esa manera evitar que estas continúen generando escenarios de vulneración a este derecho fundamental.

Citación académica sugerida: Müller, Christiane & Franco, Felipe. Lecciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la protección de la intimidad en actuaciones de vigilancia encubierta. Agenda Estado de Derecho. 2022/05/12. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/lecciones-del-tribunal-europeo-de-derechos-humanos-sobre-la-proteccion-de-la-intimidad-en-actuaciones-de-vigilancia-encubierta/

Palabras clave: Tribunal Europeo de Derechos Humanos, protección de la intimidad, vigilancia encubierta

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ACERCA DE LOS AUTORES
Christiane Deborah Müller

Hasta 2020 estudiante en la Universidad de Constanza (Alemania) con cursos de especialización en ‘derecho Ambiental, derecho Urbanístico y Económico’. Desde abril de 2020 ´Referendarin´ en el Tribunal de Distrito en Constanza y el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.

Felipe Franco

Abogado colombiano, especialista en derecho administrativo y magister en asuntos internacional con énfasis en gobernanza global. Actualmente se desempeña como coordinador de proyectos del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.

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