La Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia tuerce la Ley para llamar “agentes estatales” a los paramilitares: es momento de la crítica

14 de Octubre de 2022
La Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia tuerce la Ley para llamar “a gentes estatales” a los paramilitares: es momento de la crítica
Crédito foto: JEP

La JEP concluyó su competencia frente a algunos comandantes paramilitares ¿Cuáles son sus consideraciones? ¿Qué implicaciones tiene esta decisión?

El 21 de julio de 2022, la Sección de Apelación (“Sección”) de la Jurisdicción Especial para la Paz (“JEP”) de Colombia cobijó a antiguos comandantes paramilitares que estuviesen “funcional y materialmente incorporados a la fuerza pública” bajo su competencia personal. Lo hizo para concederle a Rodrigo Tovar Pupo, alias “Jorge 40”, una última oportunidad de comparecer ante la JEP en vez de pagar la condena a 40 años de prisión que le fue recientemente impuesta.

Con esta decisión, la Sección decidió alejarse del marco jurídico de la JEP que excluyó a los miembros de grupos paramilitares de su competencia.      

La competencia personal de la JEP

El Acuerdo Final de Paz (“AFP”) de 2016 y el Acto Legislativo 01 de 2017 le concedieron competencia a la JEP sobre cuatro categorías de comparecientes: (i) miembros o colaboradores de las “Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército del Pueblo (“FARC-EP”)”, (ii) miembros de la fuerza pública, (iii) agentes estatales no integrantes de la fuerza pública (“AENIFPU”) y (iv) civiles que, entre otros, hubiesen financiado o cooperado con grupos paramilitares.      

Bajo este marco, era claro que los antiguos paramilitares no comparecerían como tales ante la JEP. En efecto, la misma Sección sostuvo reiteradamente que ellos no satisfacían los requisitos previstos en el AFP para someterse a la JEP: no fueron rebeldes, no firmaron un acuerdo final de paz y ya se habían sometido a procesos judiciales bajo la controversial Ley de Justicia y Paz” de 2005.

La Sección reescribió la Ley

Mediante el Auto TP-SA 1187 de 21 de julio de 2022, la Sección determinó que algunos comandantes paramilitares –como “Jorge 40”– pueden ser vistos como “funcional y materialmente integrados a la fuerza pública” (Párr. 144 – 171). En consecuencia, son comparecientes obligatorios ante la JEP.

La Sección basó su interpretación en la infundada hipótesis de que el marco normativo de la JEP acogió una noción amplia de pertenencia a la fuerza pública que se adecuara mejor a la complejidad de la guerra (Párr. 146). Esta audaz maniobra le permitió a la Sección ignorar el régimen jurídico de las fuerzas militares y de policía que determina quién puede ser considerado un oficial.

En términos “funcionales”, la Sección sostuvo que, a través de una serie de leyes y decretos, el Estado promovió una política contrainsurgente que facilitaba la asignación de deberes de seguridad y defensa nacional a los paramilitares. En consecuencia, esos grupos “ejercieron funciones propias del Ejército y la Policía” en el marco de las cuales cometieron delitos (Párr. 155).

Igualmente, la Sección concluyó que ciertos comandantes paramilitares formaron alianzas con la fuerza pública para adelantar tareas de seguridad, control social y contrainsurgencia que les permitieron cumplir dos roles esenciales: (i) actuar como “bisagras” entre sus milicias y la fuerza pública y (ii) planear y proveer los medios para la comisión de delitos junto a la fuerza pública (Párr. 164). Por ende, estuvieron “materialmente” incorporados a la fuerza pública a pesar de carecer de un “título jurídico válido” de su vinculación (Párr. 152).

Las cuestiones de atribución importan

La decisión de la Sección surgió de su confusión de las formas de atribución de la responsabilidad estatal con la pertenencia al Estado. En efecto, en el núcleo de su desacertada yace la idea de que el Estado fue al menos parcialmente responsable de los delitos de los paramilitares. Sin embargo, la Sección no explicó este hallazgo en su decisión. En cambio, dedicó en apenas dos pies de página (Párr. 148) a sostener que el derecho internacional humanitario (“DIH”) autoriza la incorporación de fuerzas auxiliares al ejército y que los tribunales internacionales han desarrollado diversos estándares para determinar si algunos actores particulares, como los paramilitares, obraron como órganos del Estado.

La aproximación de la Sección delató su incomprensión del derecho internacional. En primer lugar, puede que el artículo 4 del Convenio III de Ginebra permita la incorporación de tropas auxiliares al ejército en un conflicto armado internacional, pero esto no quiere decir –como la Sección parece sugerir– que cualquier unidad auxiliar pueda considerarse parte de un conflicto armado no internacional sin más. De hecho, esta –junto al ejército– tendría que recurrir de manera prolongada a la violencia armada contra un grupo armado organizado (“GAO”) para que las reglas contenidas en el Artículo 3 Común o en el Protocolo II Adicional le fueran aplicables. En segundo lugar, la conducta de un GAO que actúa a merced o en ausencia del Estado puede generar responsabilidad estatal bajo los artículos 8 o 9 de los Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos (“ARSIWA”, por sus siglas en inglés), pero no lo convierte en un órgano u oficial del estado, según el artículo 4.

Los paramilitares no cumplieron funciones estatales

En el caso de Bosnia v. Serbia, la Corte Internacional de Justicia (“CIJ”) reconoció que los Estados pueden ser responsables por la conducta de un GAO que actúe de conformidad con sus instrucciones “en relación con cada operación en la cual las presuntas violaciones ocurrieron” (para. 400) o bajo su control efectivo. Para satisfacer este estándar, el cual fue establecido en la célebre sentencia de Nicaragua v. Estados Unidos de la CIJ, el Estado debe controlar “las acciones y omisiones como si tuviese el control remoto de un televisor o manipulara los hilos de una marioneta.”

No obstante, la Sección se abstuvo de comprobar que los paramilitares siguieran estrictamente las instrucciones del Estado o que actuaran bajo su control efectivo. Se limitó, en cambio, a citar sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (“Corte IDH”) que determinaron la responsabilidad de Colombia por instancias específicas de colaboración con los paramilitares o de omisión de las medidas necesarias para prevenir sus delitos (v. gr. Caso Vereda La Esperanza v. Colombia, Párr. 68 y Caso Isaza Uribe y Otros v. Colombia, Párr. 45).

La Sección ignoró que la Corte IDH tomó nota de la adopción de legislación para frenar la expansión paramilitar a partir de finales de los años 1980 (v. gr. Caso de los 19 Comerciantes v. Colombia, Párr. 96.3 y ss., Caso de la Masacre de Mapiripán v. Colombia, Párr. 96.3 y ss., y Caso de las Masacres de Ituango v. Colombia, Párr. 125.5 y ss.) Esto indicaría, contrariamente al criterio de la Sección, que los grupos paramilitares jamás cumplieron funciones estatales legítimas y por ese motivo fueron criminalizados. Adicionalmente, a excepción del Caso de la Masacre de la Rochela v. Colombia (Para. 102), la Corte IDH no consideró que los paramilitares actuaran como agentes estatales. Aun en ese caso se evidenció –en concordancia con las conclusiones de la Comisión de la Verdad (Pp. 247 y ss.)– que los paramilitares no ejercieron elementos de la autoridad gubernamental. Por el contrario, promovieron los intereses de las élites locales –legales e ilegales – incluso a expensas de investigadores judiciales.

Así pues, argumentar que estaban “funcionalmente” vinculados al E     stado es una distorsión de la realidad orientada a permitir que ciertos comandantes paramilitares comparezcan ante la JEP.       

Los paramilitares eran independientes de la Fuerza Pública

El comentario al artículo 9 de los ARSIWA establece tres condiciones para atribuir responsabilidad estatal por la conducta de individuos o grupos privados, tales como un GAO: (i) que ejerzan atribuciones del poder público (ii) en ausencia o defecto de las autoridades oficiales y (iii) en circunstancias que requieran el ejercicio de tales atribuciones.

La Sección halló que los paramilitares operaban en lugares en los que la fuerza pública no podía ni quería actuar. Este vacío de autoridad supuestamente los condujo a combatir a la insurgencia, alegando motivos de autodefensa (Párr. 154). Si bien esta presunción teóricamente podría indicar la satisfacción de la segunda o tercera condición de aplicación del artículo 9, la realidad era otra. Los paramilitares nunca actuaron en ausencia del Estado. En cambio, fueron creados bajo instrumentos legalmente adoptados por este y adelantaron operaciones abiertamente criminales (Párr. 150) con la aquiescencia o cooperación de la fuerza pública. Entonces, jamás ejercieron autoridad gubernamental de facto.

Finalmente, si los comandantes paramilitares hubiesen estado “materialmente” incorporados a la fuerza pública, habrían quedado subordinados a su cadena de mando. Empero, la Sección determinó que mantuvieron su autonomía y tan solo ocasionalmente se alinearon a la fuerza pública (Párr. 156). En vez de demostrar un vínculo “material” entre los comandantes paramilitares y la fuerza pública, este hallazgo indicaría que los primeros respondían por un actor armado independiente que solo a veces participaba en conciertos para delinquir junto a miembros de la fuerza pública.

Los Paramilitares no eran órganos ni oficiales estatales

La Sección ni siquiera estableció una base sólida de atribución de responsabilidad al Estado bajo los artículos 8 y 9 de los ARSIWA, pero insólitamente equiparó a los paramilitares a órganos propiamente estatales con el único fin de extender la competencia personal de la JEP. Esto contradice el artículo 4(2) de los ARSIWA, el cual exclusivamente reconoce la pertenencia al Estado de “toda persona o entidad que tenga esa condición según el derecho interno del Estado.” La postura de la Sección también ignora los artículos 216 al 222 de la Constitución colombiana, así como los regímenes de carrera de las fuerzas militares y de policía, los cuales fijan estrictos requisitos para el reclutamiento de sus oficiales.

En suma, la Sección malinterpretó el ordenamiento jurídico para llegar a la insostenible conclusión de que los paramilitares eran oficiales estatales. No solo ignoró que el derecho internacional únicamente les concede ese carácter a las autoridades estatales legalmente constituidas, sino que reemplazó las normas de reclutamiento de las fuerzas militares y de policía con una aplicación arbitraria de las reglas internacionales de la responsabilidad estatal para convertir actores no estatales en órganos estatales.

Conclusión

El AFP, la Constitución colombiana y las normas de implementación no le concedieron a la JEP competencia sobre los paramilitares. Por ende, si la Sección tenía cualquier indicio de que estos cometieron delitos junto a la fuerza pública, debía haber buscado mecanismos para atribuírselos a sus oficiales. Podría haber empleado, por ejemplo, las teorías de la coautoría mediata o de la empresa criminal conjunta. En cambio, la Sección extendió su alcance personal sin un sólido fundamento normativo. Esa decisión marca un peligroso precedente de arbitrariedad judicial que debería motivar a la sociedad civil y a la academia, tanto en Colombia como en el extranjero, a superar el hechizo inicial de la JEP y comenzar a estudiar y criticar sus decisiones cuando así lo ameriten.

[Este artículo fue publicado originalmente (en una versión más amplia) en inglés en Opinio Juris bajo el título: “Colombia’s Special Jurisdiction for Peace bends the law to dub paramilitaries as state officials: the time for critique is now”. Agradecemos a Opinio Juris por permitir su reproducción en español en Agenda Estado de Derecho. El autor proporcionó la traducción del documento. Ver: https://opiniojuris.org/2022/09/16/colombias-special-jurisdiction-for-peace-bends-the-law-to-dub-paramilitaries-as-state-officials-the-time-for-critique-is-now/]

Citación académica sugerida: Vargas, Santiago. ​​La Jurisdicción Especial para la Paz de Colombia tuerce la Ley para llamar “agentes estatales” a los paramilitares: es momento de la crítica. Agenda Estado de Derecho. 2022/10/14. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/la-jurisdiccion-especial-para-la-paz-de-colombia/

Palabras clave: Colombia, Paramilitares, JEP, Fuerza Pública.

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ACERCA DEL AUTOR
Santiago Vargas Niño

Abogado y politólogo de la Universidad de los Andes y Magíster (Avanzado) en Derecho Internacional Público (cum laude) de la Universidad de Leiden. Se ha desempeñado como profesor de la cátedra en Derecho Penal Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Asimismo, cuenta con experiencia en la Jurisdicción Especial para la Paz y en la Corte Penal Internacional. Las opiniones expresadas en este artículo son de carácter eminentemente personal y no representan a ninguna institución.

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Abogada costarricense, Máster en Derecho Internacional y Resolución de Conflictos por la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas. Actualmente se desempeña como Directora Legal para América Latina en Women’s Link Worldwide, desde donde ejerce como estratega legal, líder de iniciativa y abogada litigante, con una gran responsabilidad para diseñar y liderar complejos proyectos legales, asimismo, es docente en la Universidad para la Paz, y en diversas universidades de Costa Rica. Anteriormente trabajó en el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) como Directora del Programa para Centroamérica y México, en la Secretaría General de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y como consultora internacional. Marcia se especializa en el litigio estratégico con enfoque de género e interseccional.

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Director Ejecutivo de Fundación Ciudadanía y Desarrollo, contacto nacional de Transparencia Internacional en Ecuador. Abogado y máster en Dirección y Gestión Pública, así como en Acción Política, Fortalecimiento Institucional y Participación Ciudadana en el Estado de Derecho. Fue miembro suplente de la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador y asesor constitucional en el Consejo de Participación Ciudadana. Fellow del Centro para la Democracia, el Desarrollo y el Estado de Derecho de la Universidad de Stanford. Consultor para organizaciones nacionales e internacionales en temas de derechos humanos, libertad de expresión, acceso a la información, participación ciudadana, transparencia y lucha contra la corrupción.

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