¿El juez como legislador? Rol de la jurisprudencia constitucional en la regulación de la debida diligencia empresarial en Colombia

18 de Diciembre de 2023
¿El juez como legislador? Rol de la jurisprudencia constitucional en la regulación de la debida diligencia empresarial en Colombia
Crédito foto: Canva IA

Colombia no cuenta con una ley que regule la debida diligencia empresarial en materia de derechos humanos ¿Es necesaria? ¿Qué rol juega la jurisprudencia?

Normatividad en materia de empresas y derechos humanos

Durante las últimas décadas, organismos internacionales, Estados y la sociedad civil han presentado distintas iniciativas para sancionar a las empresas cuando estas afectan derechos humanos (DDHH) de terceros en el marco de sus actividades comerciales y crear un régimen de responsabilidad efectivo. Una de las iniciativas más significativas son los Principios Rectores de las Naciones Unidas para las Empresas y los Derechos Humanos (PR). A diez años de su publicación, varios países han adoptado leyes obligando a las empresas a divulgar información relacionada con sus impactos sociales y realizar la diligencia debida en DDHH –ver, por ejemplo, los casos de Francia y Alemania–. América Latina reaccionó a esta tendencia y tanto organizaciones de la sociedad civil como entidades oficiales están abogando por diseñar normativas similares –ver proyectos en curso en Brasil y México–. Sin embargo, a la fecha, ningún país ha aprobado regulaciones de este tipo.

Colombia tampoco tiene una ley que imponga obligaciones a las empresas de hacer la debida diligencia en DDHH. Cuenta únicamente con políticas públicas y modelos de contratación, razón por la cual se afirma que la materia no ha sido aún regulada. Contrario a esta opinión, sostengo que a pesar de que no existe una ley nacional que imponga obligaciones y sanciones a las empresas cuando afectan los DDHH, el Estado colombiano sí ha regulado el deber que tienen las empresas de hacer la debida diligencia en DDHH por medio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Fuerza normativa de los PR y rol de la jurisprudencia

Parto de la premisa de que los PR tienen algún grado de fuerza normativa como fuente de derecho. La naturaleza legal de los PR proporciona a los tribunales judiciales una combinación de principios generales del derecho, vinculantes y no vinculantes. Estos pueden aplicar al momento de evaluar la responsabilidad de las empresas por afectaciones causadas a los DDHH, un proceso que denominaremos “regulación por vía judicial”. Múltiples tribunales alrededor del mundo, incluyendo órganos regionales, han aplicado los estándares contenidos en los PR para resolver conflictos entre empresas y víctimas de violaciones a los DH. Estos fallos proferidos por las cortes evidencian cómo los jueces “domestican” las normas contenidas en el derecho internacional para regular el comportamiento de las empresas en relación con los DDHH aplicándolas en el derecho interno de cada país.

El contexto colombiano y el papel de la Corte Constitucional

En el contexto colombiano, la primera mención a los PR en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se hace en la sentencia T-732 de 2016La Corte consideró que de acuerdo con el Pilar II de dichos principios, que contiene el deber de las empresas de respetar los DH, “las actividades empresariales no pueden estar desconectadas de la eficiente protección de derechos humanos. Si bien los particulares no tienen funciones propias de las autoridades estatales, sí tienen el deber de respetar los derechos y no causar daños y, en caso de que lo hagan, deben repararlos”. En otras palabras, que las empresas tienen el deber de adoptar todas las medidas y precauciones posibles para no afectar los DH de terceros que pueden verse afectados por sus actividades. Esto significa hacer una debida diligencia en DH.

En el año 2018, la Corte Constitucional estableció un precedente jurisprudencial sobre la debida diligencia en DH judicial confirmando la regla de que las empresas tienen el deber de hacer la debida diligencia en DH. Agregó que se debe incrementar este deber de cuidado en operaciones dentro de territorios donde habitan pueblos indígenas. El tribunal adujo que debía verificar si el comportamiento de las empresas fue diligente para evitar cualquier afectación a los derechos de los pueblos tradicionales y con base en ello adoptar las medidas o sanciones correspondientes (página 49)     .

El ejemplo más reciente de “regulación por vía judicial” es la Sentencia T-375 de 2023. El texto reiteró la regla jurisprudencial que ha desarrollado el tribunal sobre el deber que tienen las empresas de hacer la debida diligencia en DH lo cual “implica proteger y respetar los derechos de las comunidades, a través de mecanismos de cooperación con ellas y mediante la reparación de las violaciones de derechos que se hubieren producido” (párr. 70). Asimismo, enunció cómo al momento de establecer la responsabilidad de una empresa por un supuesto daño causado a los DH el juez constitucional debe valorar si la empresa realizó la debida diligencia para no afectar tales derechos. Por último, la Corte afirmó que siempre se debe aplicar el principio general del derecho que establece que “quien produce un daño tiene la obligación de repararlo” cuando está demostrada la afectación a los DH de un individuo o grupo como consecuencia de operaciones de una empresa.

Conclusión

A modo de conclusión, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha ido reglamentando el deber que tienen las empresas de hacer la debida diligencia en DH, clarificando su contenido y otorgándole fuerza normativa. Producto de esta evolución jurisprudencial, se han creado tres reglas que las empresas y la sociedad civil deben propender por cumplir: primero, las empresas tienen la obligación de hacer la debida diligencia en DH especialmente en contextos con presencia de comunidades étnicas. Segundo, los jueces aplican los PR como criterio interpretativo para garantizar el respeto a los derechos humanos. Tercero, cuando se produce un daño surge inmediatamente la obligación de repararlo, para lo cual se debe aplicar el estándar de “reparación integral” desarrollado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Citación académica sugerida: Zuleta, Santiago. ¿El juez como legislador? Rol de la jurisprudencia constitucional en la regulación de la debida diligencia empresarial en Colombia. Agenda Estado Derecho. 2023/12/18. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/rol-de-la-jurisprudencia-constitucional-en-la-regulacion-de-la-debida-diligencia-empresarial-en-colombia/

Palabras clave: Debida diligencia, derechos humanos, empresas

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ACERCA DEL AUTOR
Santiago Zuleta

Formación profesional y académica en historia y derecho, con énfasis en derechos humanos. Lidera una de las primeras firmas legales en América Latina enfocada exclusivamente en empresas y derechos humanos (B&HR). Su práctica tiene como objetivo combinar la consultoría, el litígio y la educación legal para diseñar estrategias legales sobre cómo desarrollar una política de derechos humanos y llevar a cabo la  debida diligencia de acuerdo con los Principios Rectores en Empresas y Derechos Humanos de la ONU. Además, asesora a diferentes actores sobre la participación en el “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición” de Colombia. 

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Es abogada por la Universidad San Francisco de Quito, y tiene un LL.M. por el Washington College of Law de American University, con enfoque en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es candidata para el título de Doctora en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado como especialista en la Relatoría Especial para la Libre Expresión de la CIDH, Fundamedios y la Dirección Nacional de DDHH en Ecuador. Actualmente, es Directora del Observatorio de Derechos y Justicia de Ecuador, docente en la Universidad Internacional del Ecuador, y socia fundadora de Gentium Law Consultores.

Alfonso Herrea

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.