¿Cuáles son los avances, en materia de empresas y derechos humanos, del caso Olivera Fuentes vs. Perú de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?
Recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CtIDH o la Corte) decidió el caso Olivera Fuentes vs. Perú. En dicha decisión la Corte determinó que el Estado fue responsable por discriminación por orientación sexual. El fallo tiene varias aristas desde donde podría elaborarse un análisis en derechos humanos, donde uno podría destacar: a) la aplicación de estándares de no discriminación a población LGBTIQ+; b) la inversión de la carga de la prueba, lo que significa que ante una denuncia de discriminación es la empresa la que debe demostrar que no existió distinción en su actuar; y, c) una novedosa aplicación de los estándares sobre derechos humanos y empresas aplicados particularmente a la población LGBTIQ+. Es precisamente este último aspecto el que pretendo abordar en esta columna.
El caso representa el sostenido avance en materia de derechos humanos y empresas planteado en el sistema interamericano, pero demuestra -como veremos- que la Corte podría avanzar aún más en la parte resolutiva de la sentencia, a fin de asegurar estándares en la materia en la región. A fin de entender la importancia de esta sentencia y comprender cómo se podría avanzar en su implementación, primero se describen los hechos que dieron pie a esta controversia judicial, luego se analizan los estándares sobre derechos humanos y empresas aplicados al caso concreto, tomando en especial consideración el argumento desarrollado por la Corte y, finalmente, se analiza la parte resolutiva del fallo, en particular enfatizando en las acciones solicitadas por la Corte al Estado y el camino que permitiría avanzar en la implementación de estándares sobre derechos humanos y empresas en Perú.
El 11 de agosto de 2004, una pareja afectiva del mismo sexo se encontraba en una cafetería ubicada en un supermercado en Lima, lugar en donde se leían poesía y se trataban con cariño. Esto molestó a un cliente del establecimiento, quien presentó una queja ante la encargada del supermercado, por lo que esta, junto con miembros del personal de seguridad, se acercaron a la pareja y les instaron a cesar en sus escenas amorosas, particularmente por la presencia de niños en el sector. Una semana después, la pareja volvió con dos periodistas (un hombre y una mujer) y la situación se repitió para la pareja homosexual, pero para la hetero, que hacía los mismos actos de afecto, no hubo ninguna reprimenda. El local ahora decía que era parte de su política.
La pareja estuvo años agotando los recursos internos, tanto administrativos como judiciales, y Perú decidía una y otra vez caer en comentarios discriminatorios y homofóbicos para justificar el no sancionar al supermercado. Así, por ejemplo, en octubre de 2004 se presentó una denuncia ante la Comisión de Protección al Consumidor (CPC) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi) contra Supermercados Peruanos S.A., alegando haber recibido un trato discriminatorio a causa de su orientación sexual por el trato injustificado que recibió el 11 de agosto de 2004. El 31 de agosto de 2005 la CPC declaró infundada la denuncia, al existir un problema probatorio ante las versiones de ambas partes y, por tanto, considerar que no se había acreditado el trato discriminatorio. Los recursos posteriores, presentados ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de Indecopi, la Corte Superior de Justicia de Lima y Corte Suprema de Justicia de la República fueron desestimados.
Para analizar la eventual responsabilidad en materia de derechos humanos del supermercado, la CtIDH se basa en el deber de garantía de los Estados, dentro de los cuales incluye las actuaciones de particulares dentro de su jurisdicción. Esto significa, entre otras cosas, que el Estado debe realizar acciones positivas para que los actores privados respeten los derechos humanos, así como abstenerse de realizar acciones que eventualmente pongan en riesgo los derechos humanos de la población que habita en su jurisdicción. Con todo, la Corte previene que un Estado no puede ser responsable por todas las violaciones de derechos humanos cometidas por particulares dentro de su jurisdicción. Para determinar la eventual vulneración del deber de garantía hay que analizar las circunstancias del caso concreto (párr.95).
Para analizar el caso, la CtIDH se vale de elementos jurídicos y de contexto social. Respecto de los elementos jurídicos, la Corte se basa en la aplicación práctica de los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos de la ONU (en adelante PRNU), particularmente haciendo referencia al caso de Caso Buzos Miskito (Lemoth Morris) Vs. Honduras. Haciendo una aplicación de los estándares de los PRNU en relación con la Convención Americana, la CtIDH señala que las empresas son las primeras encargadas de tener un comportamiento responsable en las actividades que realicen (párr. 98). Apoya dicha aseveración tomando en consideración que los Estados deben adoptar medidas destinadas a que las empresas: (i) cuenten con políticas apropiadas para la protección de los derechos humanos; (ii) incorporen prácticas de buen gobierno corporativo con enfoque derechos humanos; (iii) cuenten con procesos de diligencia debida para la identificación, prevención y corrección de violaciones a los derechos humanos, así como para garantizar el trabajo digno y decente; y, (iv) cuenten con procesos que permitan a la empresa reparar las violaciones a derechos humanos que ocurran con motivo de las actividades que realicen (párr. 100). Estas obligaciones provienen precisamente del Pilar dos de los PRNU, lo que ya ha sido referido por la Corte en casos anteriores.
Para hacer el vínculo entre los PRNU y la población LGBTIQ+, la Corte hace referencia a otra serie de instrumentos de soft law. Entre ellos, los principios de conducta para las empresas en la lucha contra la discriminación de las personas LGBTIQ+, impulsada por la Oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos desde el año 2017, y los principios de Yogyakarta, en virtud de los cuales la Corte estima que las empresas deben asegurarse de que no discriminan a los proveedores, distribuidores, ni a los clientes LGBTIQ+ a la hora de que estos accedan a sus productos y servicios. Ello implica no solo evitar la discriminación, sino hacer frente a problemas de violencia, acoso, intimidación, malos tratos, incitación a la violencia y otros abusos contra las personas LGBTIQ+ en que las empresas puedan estar implicadas por medio de sus productos, servicios o relaciones comerciales.
Respecto a elementos de contexto, la Corte estima que en Perú, las personas de la comunidad LGBTIQ+, han sufrido -y siguen sufriendo- un estigma profundamente arraigado en la sociedad, así como los estereotipos negativos que perpetúan los actos de discriminación que sufren en el lugar de trabajo, el mercado y en la comunidad en general. En aras de eliminar todo tipo de prácticas y actitudes discriminatorias y alcanzar la igualdad material -más allá de la formal- es necesaria la implicación de toda la comunidad y, muy particularmente, del sector empresarial. Así, dicho sector tiene no solo la posibilidad, sino también la responsabilidad de fomentar un cambio positivo para la comunidad LGBTIQ+.
El fallo avanza en estándares de derechos humanos y empresas, con una aplicación específica de los PRNU particularmente a la población LGBTIQ+, cuestión que no tiene precedentes en la jurisprudencia del Sistema Interamericano. Resalta a su vez, la importancia que reviste el sector privado en materia de respeto y garantía de derechos humanos, particularmente en cuanto a la necesidad de que las empresas cuenten con políticas de derechos humanos, procesos de debida diligencia y acceso a mecanismos de reparación.
Sin embargo, la Corte pierde otra valiosa oportunidad para profundizar en la aplicación de los PRNU, particularmente de la responsabilidad de las empresas. Esto pues la parte resolutiva no tiene el alcance de la parte argumentativa ni de los propios PRNU. De hecho, si observamos la parte resolutiva del fallo, la Corte se limita a las acciones en materia de reparación de las víctimas directas, e insta al Estado a generar un plan pedagógico integral en materia de diversidad sexual y de género y a políticas públicas con el objetivo monitorear y fiscalizar que las empresas y sus trabajadores, trabajadoras y colaboradores cumplan con la legislación nacional, así como con los estándares interamericanos sobre igualdad y no discriminación de las personas LGBTIQ+.
Nada dice la Corte, por ejemplo, respecto a la importancia de que los Estados regulen sobre la obligación para que las empresas cuenten con políticas públicas en derechos humanos, procesos de debida diligencia o mecanismos de reparación. Todas cuestiones presentes en la parte argumentativa del fallo, pero no en la parte resolutiva. La Corte tendrá otras opciones para avanzar en la concreción de estándares en la materia durante el año, esperamos con ansias, no sólo el avance argumentativo, sino las exigencias para que ellos se cumplan a nivel local.
Citación académica sugerida: Smart, Sebastián. Olivera Fuentes con Perú: avances en materia de derechos humanos y empresas y población LGBTIQA+. 2023/05/23. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/olivera-fuentes-vs-peru-avances-en-materia-de-derechos-humanos-y-empresas-y-poblacion-lgbtiqa/
Palabras clave: Caso Olivera Fuentes vs. Perú; Corte Interamericana de Derechos Humanos; Empresas y derechos humanos; Derechos LGBT.
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Abogada colombiana, LLM en International Legal Studies por la Universidad de Georgetown y Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Es candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Georgetown. Actualmente se desempeña como Directora Asociada en el O'Neill Institute for National and Global Health Law y es docente en la Universidad de Georgetown y en programas de especialización y maestría en diversas universidades de América Latina. Anteriormente trabajó en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos donde tuvo varios cargos, principalmente como Coordinadora de la Sección de Casos a cargo de la etapa de fondo y del litigio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Es profesora ayudante e investigadora predoctoral en el Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Tiene un Máster en Democracia y Gobierno, y un Máster en Gobernanza y Derechos Humanos, ambos de la UAM. Es licenciada en Comunicación Social por la Universidad Central de Venezuela. Es integrante del Lab Grupo de Investigación en Innovación, Tecnología y Gestión Pública de la UAM. Su tesis doctoral aborda la relación entre género, tecnologías y sector público, con un especial énfasis en la Inteligencia Artificial. También ha publicado sobre innovación pública y colaboración entre administraciones públicas y ciudadanía. Formó parte del equipo editorial de Agenda Estado de Derecho desde 2020 hasta febrero de 2022.
Abogada de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge. En el ámbito profesional, se ha desempeñado en el extranjero como asistente legal en la Corte Internacional de Justicia y consultora para la International Nuremberg Principles Academy. En Chile, ha trabajado como abogada para el Comité para la Prevención de la Tortura, y actualmente se desempeña en la División de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Asimismo, es académica de Derecho Internacional Público en la Universidad de Chile. Sus áreas de investigación incluyen el derecho internacional de los derechos humanos, la regulación de la actividad policial y su conformidad con estándares internacionales, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional.
Ex Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hasta el 5 de octubre de 2020. Abogado y docente uruguayo egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (Udelar). Actualmente es senior fellow en El Diálogo Interamericano (The Interamerican Dialogue) y consultor en libertades informativas de UNESCO y organizaciones de la sociedad civil. Se desempeña como Secretario de Relaciones Internacionales y Gobierno Abierto del Gobierno de Canelones (Uruguay).
Docente y conferenciasta en el campo de la libertad de expresión y el derecho a la información en prestigiosas universidades, entre ellas American University (Washington), Unam (México), Universidad Carlos III (España), Stanford (California), Universidad del Pacífico (Perú), UBA (Argentina) Universidad Diego Portales (Chile), Udelar (Uruguay) y Universidad de los Andes (Colombia). Periodista, columnista y colaborador asiduo en distintos medios de comunicación.
José Luis Caballero Ochoa es Licenciado en Derecho por el Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua; Maestro en Derecho, por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de España. Diplomado en derechos humanos y procesos de democratización por la Universidad de Chile. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores. Es académico – investigador en el Departamento de Derecho en la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México, del que fue su Director por seis años. Actualmente es Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas. Ha participado o participa en diversas comisiones o consejos públicos, ciudadanos y académicos en México, entre los que destacan: el Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal; la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensoría Pública; el Comité Consultivo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; el Comité Académico y Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación la Comisión de Selección del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción, entre otros. Docente en diversos programas académicos en materia de derecho constitucional y derechos humanos en centros de educación superior nacionales, y ponente en congresos y foros académicos especializados en México, Argentina, Brasil, Chile, Guatemala, Colombia, España, Estados Unidos y Perú. Su papel como consultor y especialista ha implicado la elaboración de proyectos de ley, dictámenes técnicos bajo la figura de amicus curiae y peritajes internacionales. Su obra publicada consiste en más de 80 capítulos de libros y artículos en revistas especializadas sobre derecho constitucional, derechos humanos y derecho internacional de los derechos humanos, así como algunos libros en estas materias.
Doctorando en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina); Master en Derecho Penal y Procesal Penal por Osgoode Hall Law School, Universidad de York (Canadá); Diplomado Latinoamericano sobre Reforma Procesal Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile); Abogado con orientación en Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Actualmente es el Director de Relaciones Internacionales del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). Durante 8 años fue el Director del Área de Capacitación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), organismo internacional de la Organización de Estados Americanos (OEA), creado en 1999 por resolución de la Asamblea General de la OEA, con sede en Santiago de Chile.
Fiscal de la Procuración General de la Nación Argentina. Es abogada por la Universidad de Buenos Aires, donde se recibió con diploma de honor, Especialista en derecho penal y procesal penal por la Universidad Torcuato Di Tella y Máster en Derecho por la Universidad de Georgetown. Fue becaria de la Fundación Fulbright y perita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es profesora de Garantías Constitucionales del Derecho Penal Sustantivo y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires, de Género y Derecho Penal en la Maestría en Derecho Penal de la Universidad de San Andrés y profesora invitada en distintas universidades, de grado y posgrado. Es autora de varios artículos en publicaciones académicas sobre temáticas de género y derecho penal y de garantías constitucionales en el proceso penal.
Abogado, Magíster en Derecho y Posgrado en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad de Palermo. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Responsable del Programa para la Aplicación de Instrumentos de Derechos Humanos del Ministerio Público de la Defensa de la Nación. Integrante de la Red Latinoamericana de Académicas/os del Derecho - ALAS. Fue docente en diferentes universidades de Argentina, e investigador y docente en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile. Sus temas de especialización son Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Acceso a la Justicia y No Discriminación.
Director Ejecutivo de Fundación Ciudadanía y Desarrollo, contacto nacional de Transparencia Internacional en Ecuador. Abogado y máster en Dirección y Gestión Pública, así como en Acción Política, Fortalecimiento Institucional y Participación Ciudadana en el Estado de Derecho. Fue miembro suplente de la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador y asesor constitucional en el Consejo de Participación Ciudadana. Fellow del Centro para la Democracia, el Desarrollo y el Estado de Derecho de la Universidad de Stanford. Consultor para organizaciones nacionales e internacionales en temas de derechos humanos, libertad de expresión, acceso a la información, participación ciudadana, transparencia y lucha contra la corrupción.
Doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de la República de Uruguay, magíster en Estudios Políticos por la Universidad Metropolitana de Venezuela y licenciado en Comunicación Social por la Universidad Santa María con especialización en Gobernabilidad y Gerencia Política por la Universidad Católica Andrés Bello y The George Washington University. Autor del libro «Venezolanos en el Uruguay» (2019). Trabaja como editor de la plataforma Diálogo Político y coordinador de proyectos del Programa Regional Partidos Políticos y Democracia en América Latina de la Fundación Konrad Adenauer.
Abogado egresado de la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala y con un Máster en Economía de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. En la actualidad, desempeña el cargo de Editor Asistente en el blog de la International Association of Constitutional Law (IACL) y es Director del área de Estudios Jurídicos en la Fundación Libertad y Desarrollo, un think tank basado en Ciudad de Guatemala. A nivel docente, ejerce como profesor tanto en la Universidad del Istmo como en la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala. Adicionalmente, es columnista para el periódico guatemalteco La Hora. Sus principales áreas de investigación son el derecho constitucional y el derecho electoral.
Vicepresidenta de incidencia y litigio internacional del Robert F. Kennedy Human Rights. Baeyens lidera la estrategia de incidencia legal en derechos humanos de la organización, incluyendo el litigio de casos de alto impacto ante mecanismos de la ONU y sistemas regionales de protección, en temáticas relacionadas con la protección del espacio cívico y la lucha contra la discriminación, violencia e impunidad. Previamente se desempeñó como oficial de asuntos políticos en la ONU y como oficial de derechos humanos en la CIDH, donde también coordinó la Relatoría sobre personas defensoras. Es profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgetown. Recibió su título de abogada de la Universidad de Ibagué, Colombia, y su LL.M en derecho internacional de los derechos humanos de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos.
Juez electo de la Corte Internacional de Justicia, además de profesor y director del Departamento de Derecho Público de la Universidad Federal de Minas Gerais (UFMG) y fundador del Centro de Derecho Internacional (CEDIN) y del Anuario Brasileño de Derecho Internacional. Tiene un máster de la UFMG y un doctorado de la Universidad París X Nanterre, y ha trabajado como jurista adjunto en el CIJ. Ha sido profesor visitante en el Institut des Hautes Études Internationales de la Université Panthéon-Assas Paris II, la Université Caen Basse-Normandie, la Université Paris-Ouest Nanterre la Défence y el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional (Universidad de Cambridge, Reino Unido).
Abogado venezolano, egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. LL.M. en derecho internacional de la Universidad de Cambridge, en Reino Unido, y Magíster en políticas públicas de la Universidad de los Andes, en Colombia. Actualmente se desempeña como asesor legal senior del Centro de Derechos Reproductivos y docente de la Universidad de los Andes. Fue abogado de la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Directora Ejecutiva de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF por sus siglas en inglés) organización regional dedicada a promover el Estado de derecho y los derechos humanos en América Latina. Antes de unirse a DPLF, fue Coordinadora Adjunta de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisión de la Verdad de Perú, a cargo de la investigación de graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante el conflicto armado interno en ese país. Previamente trabajó en la Adjuntía para los Derechos Humanos de la Defensoria del Pueblo de Perú y formó parte del equipo legal de la Coalición Contra la Impunidad (Alemania) que promovió el procesamiento penal en ese país de militares argentinos responsables de la desaparición de ciudadanos alemanes durante la dictadura argentina. Katya realizó sus estudios de derecho en la Pontifica Universidad Católica del Perú y de maestría en derecho internacional público en la Universidad de Heidelberg, Alemania.
Experto afiliado al Constitution Transformation Network de la Universidad de Melbourne e investigador asociado de la Universidad Rafael Landívar de Guatemala. Doctor en Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de Melbourne y una Maestria en Derecho Público e Internacional en esa misma casa de estudios, y una Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Tiene experiencia en gobierno, especificamente en negociacion de tratados y convenciones, litigio en instancias internacionales e implementacion de instrumentos en materia de derechos humanos, y como consultor para organismos financieros internacionales.
Candidato a doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos (HRREC) y profesor de la Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa. Anteriormente trabajó en la Comisión Andina de Juristas, el Tribunal Constitucional y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Sus áreas de investigación son el Sistema Interamericano, Empresas y Derechos Humanos, Derecho Penal Internacional, TWAIL y libertad académica. Integrante del Grupo de Estudios Latinoamericano sobre Derecho Penal Internacional de la Fundación Konrad Adenauer.
Es abogada por la Universidad San Francisco de Quito, y tiene un LL.M. por el Washington College of Law de American University, con enfoque en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es candidata para el título de Doctora en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado como especialista en la Relatoría Especial para la Libre Expresión de la CIDH, Fundamedios y la Dirección Nacional de DDHH en Ecuador. Actualmente, es Directora del Observatorio de Derechos y Justicia de Ecuador, docente en la Universidad Internacional del Ecuador, y socia fundadora de Gentium Law Consultores.
Abogada costarricense, Máster en Derecho Internacional y Resolución de Conflictos por la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas. Actualmente se desempeña como Directora Legal para América Latina en Women’s Link Worldwide, desde donde ejerce como estratega legal, líder de iniciativa y abogada litigante, con una gran responsabilidad para diseñar y liderar complejos proyectos legales, asimismo, es docente en la Universidad para la Paz, y en diversas universidades de Costa Rica. Anteriormente trabajó en el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) como Directora del Programa para Centroamérica y México, en la Secretaría General de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y como consultora internacional. Marcia se especializa en el litigio estratégico con enfoque de género e interseccional.
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.