Se hace camino al andar: la protección de colectivos LGBTI+ en la jurisprudencia interamericana

3 de Agosto de 2023
Se hace camino al andar: la protección de colectivos LGBTI+ en la jurisprudencia interamericana
Foto. Pixabay

El artículo realiza un recorrido por la jurisprudencia de la Corte IDH en temáticas LGBTI+ y sistematiza los estándares de protección desarrollados en favor de esa población.

La protección legal de colectivos LGBTI+ se introdujo de forma algo tardía en el sistema regional de protección de derechos humanos, pero en la última década avanzó de forma notoria en la jurisprudencia de la Corte Interamericana (Corte IDH).

A la fecha, son diez las decisiones que abordan la materia: Atala Riffo y niñas vs. Chile, Duque vs. Colombia, Homero Flor Freire vs. Ecuador, Opinión Consultiva OC 24/17, Ramírez Escobar vs. Guatemala, Azul Rojas Marín vs. Perú, Vicky Hernández vs. Honduras, Pavez Pavez vs. Chile, Opinión Consultiva OC 29/22 y Olivera Fuentes vs. Perú. Este espacio no      permite analizar cada una de ellas con detalle, pero es posible presentarlas a través de algunas conclusiones que se derivan de su análisis conjunto.

Interés generalizado por ampliar los derechos del colectivo LGBTI+

En primer lugar, son representativas de un interés creciente, que se vincula con las movilizaciones que en los Estados de la región se despliegan para ampliar el reconocimiento de derechos del colectivo LGBTI+. En estas sentencias, la Corte IDH se movió al compás de las discusiones locales y las orientó dentro de los contornos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH).

Puede verse así una retroalimentación importante entre las estrategias legales domésticas y las transnacionales, frente a ciertos temas recurrentes:

i. el ejercicio de la parentalidad y el cuidado (Atala Riffo, Ramírez Escobar);

ii. la igualdad de derechos respecto de parejas de personas del mismo sexo (Duque, OC 24/17);

iii. el matrimonio igualitario (OC 24/17);

iv. el reconocimiento de la identidad de género (OC 24/17, Vicky Hernández);

v. el abordaje de la violencia estatal contra colectivos LGBTI+ (Azul Rojas Marín, Vicky Hernández, OC 29/22);

vi. la situación de esta población en el encierro penitenciario (OC 29/22);

vii. la participación igualitaria de personas LGBTI+ en el empleo (Flor Freire, Pavez Pavez);

viii. la relación entre los Estados y los cultos religiosos (Pavez Pavez);

ix. la protección de las expresiones públicas de afecto no heteronormativas y los deberes estatales frente a la discriminación de empresas privadas (Olivera Fuentes).

Asimismo, este avance hubiese sido imposible sin la activa intervención de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), que es el organismo que      posibilitó la llegada de estos casos ante el tribunal interamericano.

Derechos LGBTI+ como categorías protegidas

En segundo lugar, esta línea jurisprudencial consolida el criterio según el cual la “orientación sexual”, la “identidad de género” y la “expresión de género” constituyen categorías especialmente protegidas por el DIDH, lo que implica que toda distinción que disminuya o restrinja derechos por esos motivos se presume prohibida, debe ser sometida a un estricto escrutinio y exige una inversión de la carga de la prueba en perjuicio del Estado.

Esta especial protección se deriva del artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), que establece el deber de respetar y garantizar los derechos sin discriminación, no sólo por los criterios allí especificados sino también por aquellos que pueden ser incluidos bajo la fórmula abierta “cualquier otra condición social”.

Además, se desprende de instrumentos internacionales específicos, como la “Convención de Belém do Pará” en el caso de las mujeres trans (Vicky Hernández). Esa tutela, cabe agregar, no sólo incluye a quienes se identifican como parte del grupo afectado, sino también a quienes son percibidos como integrantes de él o sufren una discriminación por conexión o asociación a ese grupo (Flor Freire, OC 24/17). Más recientemente, la OC 29/22 parece haber sumado a las “características sexuales” a ese catálogo especialmente protegido.

Violencia estructural hacia las personas LGBTI+ en las Américas

En tercer lugar, esta jurisprudencia ratifica que la discriminación por orientación sexual, identidad o expresión de género no resulta una rareza, sino que responde a un patrón estructural de menosprecio hacia formas no hegemónicas de la sexualidad y la corporalidad, que se manifiesta no sólo en las condiciones de acceso desigual de iure y de facto a derechos, sino en los altos niveles de violencia que se registran a nivel regional.

Esta idea ha cobrado fuerza en el análisis conceptual de los casos sometidos a la Corte IDH, que usualmente contextualiza los hechos particulares dentro de este cuadro general. También ha marcado, con algunos vaivenes, las medidas de reparación que ordena a modo de “no repetición”.

Además, en la jurisprudencia interamericana, estos factores de discriminación no se estudian de modo aislado sino en interacción con otras variables que definen un acceso desigual a derechos (enfoque “interseccional”). Si bien el enfoque interseccional asoma en la mayoría de las decisiones citadas, se materializa más explícitamente en el caso Vicky Hernández y en la Opinión Consultiva 29/22.

Interacción con otros precedentes interamericanos

En cuarto lugar, esta jurisprudencia se sirve de desarrollos previos de la propia Corte IDH, a la par que incide en un terreno que va más allá de las temáticas LGBTI+. Estos casos permiten revisitar algunos conceptos ya tratados por la Corte Interamericana en casos de muy distinto tenor, como ser el interés superior de niños y niñas, las categorías protegidas contra la discriminación, la integridad y libertad personal, la identidad, la personalidad jurídica, la protección familiar, la vida privada, la debida diligencia y la violencia institucional.

De esta manera, es una jurisprudencia que deja como legado estándares de alcance general útiles para otro tipo de situaciones.

Balance

La presente es una secuencia incompleta, que más temprano que tarde sumará nuevos capítulos. La jurisprudencia futura podrá abordar temas escasamente desarrollados de momento, como:

i .el establecimiento y el alcance de acciones afirmativas para el ejercicio de derechos de la población LGBTI+;

ii. los deberes estatales en ámbitos específicos, como el institucional, el jurisdiccional, el laboral, el sanitario o el deportivo;

iii. el abordaje de los discursos de odio y por prejuicio;

iv. la situación de las personas intersex en las distintas esferas de la vida social, entre otros posibles.

También podrá precisar en mejor medida el camino ya recorrido. En cualquier caso, si algo es claro, en estas diez decisiones, adoptadas en poco más de diez años, es que los avances han sido notorios.

Citación académica sugerida: Fernández Valle, Mariano. Se hace camino al andar: la protección de colectivos LGBTI+ en la jurisprudencia interamericana. Agenda Estado de Derecho. 2023/08/03. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/proteccion-de-colectivos-lgbti-en-la-jurisprudencia-interamericana/

Palabras clave: Corte IDH; jurisprudencia interamericana; colectivos LGBTI+

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ACERCA DEL AUTOR
Mariano Fernández Valle

Miembro del Comité editorial de Agenda Estado de Derecho. Abogado, Magíster en Derecho y Posgrado en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad de Palermo. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Responsable del Programa para la Aplicación de Instrumentos de Derechos Humanos del Ministerio Público de la Defensa de la Nación. Integrante de la Red Latinoamericana de Académicas/os del Derecho – ALAS. Fue docente en diferentes universidades de Argentina, e investigador y docente en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile. Sus temas de especialización son Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Acceso a la Justicia y No Discriminación.

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