Este «giro punitivo» en la regulación de la migración no es exclusiva de la realidad chilena ni es reciente en la región (Domenech, 2017). Desde la última década, asistimos en América Latina a una cada vez más intrincada y compleja interacción entre migración, derecho penal y derechos humanos. Su impacto negativo en los derechos de las personas migrantes ha sido motivo de preocupación y estudio en países como Perú (Enrico Headrington, 2022; ONU, 2022 y Ramos Traverso, 2023), Ecuador (Ruiz Muriel y Álvarez Velasco, 2019) o México (Ortega Velázquez, 2023), entre otros. Esa interacción ha dado lugar a la adopción de legislaciones, políticas y prácticas destinadas a disuadir, perseguir y punir a quienes cruzan fronteras irregularmente, mediante su detención y encarcelamiento, devolución o expulsión; a la intervención de otros actores públicos (fuerzas armadas) y privados (empresas transportistas) en las labores de control migratorio o al uso de «nuevas tecnologías digitales de manera singularmente experimental, peligrosa y discriminatoria en el contexto de la aplicación de medidas de control de fronteras e inmigración» (Informe de la relatora E. Tendayi Achiume, A/77/549, 2020).

Dado que las prácticas de externalización, militarización y automatización del control fronterizo y migratorio están motivadas predominantemente por criterios (políticos) de seguridad nacional –los cuáles asientan en la aversión al riesgo o en la evasión del peligro–, a menudo su diseño e implementación descuidan, ignoran o, incluso, prescinden del correcto cumplimiento de las obligaciones jurídicas de respeto y garantía de los derechos humanos fundamentales. Así, por ejemplo, se ha determinado que violan la libertad, seguridad e integridad personales, por su arbitrariedad y desproporcionalidad, además de su ineficacia, las medidas de (i) detención administrativa obligatoria y automática, o la inexistencia de medidas alternativas, de migrantes en situación irregular para efectos de determinar su identidad o bien para proceder a su expulsión (véanse, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, A/HRC/7/4, párrs. 46 y 53; Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, A/HRC/20/24, párr. 48ss.; Corte IDH, Vélez Loor vs Panamá, párr. 118 y 171); y de (ii) tipificación penal del ingreso irregular al territorio (véanse, STC 2744-2015-PA/TC (Perú), apdo. 9 y 10; Principios interamericanos sobre los derechos humanos de todas las personas migrantes, refugiadas, apátridas y las víctimas de trata de personas, principio 67; Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, A/HRC/20/24, párr. 31).

Asimismo, (iii) las «devoluciones en caliente» de migrantes y solicitantes de asilo [definidas por el Relator para las personas migrantes (A/HRC/47/30, párr. 34 y 35) como aquellas medidas, acciones o políticas adoptadas por los Estados, en cuya aplicación pueden intervenir terceros países o actores no estatales, que dan lugar a la devolución inmediata y sumaria de estas personas en mar o tierra, de forma individual o colectiva, sin una evaluación individualizada de cada caso conforme a las obligaciones en materia de derechos humanos y las garantías procesales] vulneran estándares de protección de derechos relacionados con garantías de acceso a la justicia y debido proceso, el principio de no devolución o el derecho a buscar y solicitar asilo (véanse, STC 639-19-JP/20 (Ecuador), párr. 69 y 78). En ese sentido, una norma como la chilena (artículo 131, incisos 1 y 2, de la Ley 21.325) que prevé la figura de la reconducción o devolución inmediata, cuyo recurso solo puede ser interpuesto desde el extranjero y produce efecto meramente devolutivo, plantea problemas de legalidad internacional y de constitucionalidad (en este punto seguimos de cerca los votos particulares los votos particulares de los ministros Gonzalo García Pino y María Pía Silva Gallinato en la STC 9930-2020 [Chile]).

En un Estado de Derecho constitucional democrático, la articulación entre lo jurídico y lo político significa que la organización y ejercicio del poder políticamente legítimo está sometida al derecho, actúa a través del derecho y se guía por una «idea de derecho» (Gomes Canotilho, 1999). A su vez, el derecho requiere de una estructura política que le confiera eficacia (Castanheira Neves, 1974, p.20) en el contexto de un modelo históricamente concreto de sociedad, cuyos valores y principios, objetivos y naturaleza de los fines, estrategia y programa, compete al poder político definir. Finalmente, al apelar a una idea de derecho, el estado (material) de derecho «está informado y conformado por principios arraigados en la conciencia jurídica general y dotados de valor intrínseco o bondad» (Gomes Canotilho, 1999). En otras palabras, la relación entre derecho y poder político en un Estado democrático –nos enseña Peces-Barba (1993, pp. 540-554)– está entretejida por una ética (dimensión axiológica) integrada por valores que se incorporan al Estado de derecho democrático, por vía de un proceso de producción jurídica ordinaria, y se encarnan en valores, derechos y principios jurídicos. En esta estructura tripartita, los derechos humanos y fundamentales, como expresión jurídica de valores derivados de la dignidad de la condición humana, constituyen una dimensión esencial de la comunidad política –el Estado de derecho es un Estado de derechos– (Gomes Canotilho, 1999) al mismo tiempo que posibilitan al derecho a  cumplir sus funciones de delimitación y organización de la voluntad y del poder políticos.

Ahora bien, y volviendo a nuestro tema, en América Latina, el derecho migratorio –vale decir, la regulación jurídica de la migración– parece encontrarse «atado» a una voluntad política que está atrapada en un «juego de fuerzas» entre la libertad y la seguridad, que lo instrumentaliza y le genera contradicciones. Es que, como señalan Brumat y Vera-Espinoza (2023), en los últimos años, la gobernanza regional de la migración se ha caracterizado por la coexistencia de dos tendencias opuestas: en el ámbito nacional, el viraje hacia políticas migratorias nacionales asentadas en la seguridad y la dicotomía inmigrantes «buenos» y «malos»; y, en el ámbito regional, la continuidad de una tradición «liberal» y «progresista» que aboga por el reconocimiento de un derecho a migrar y la universalidad de los derechos humanos, incluidas las personas migrantes.