La prisión preventiva justificada es un mal tolerado internacionalmente que busca equilibrar el debido proceso penal y sus incentivos, con la experiencia cotidiana que demuestra, una y otra vez, que ciertos imputados se fugarán o entorpecerán la investigación o causarán daños a las personas o podrán seguir delinquiendo. Así, funciona como un ensamble que empatiza la norma procesal con la realidad; y si bien restringe la presunción de inocencia y el derecho a la libertad personal durante el procedimiento, su parámetro de tolerancia se rige por los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y temporalidad.

Sin embargo, esa función es objeto de permanentes debates porque, de vuelta a la realidad, también sirve para poner al imputado en desventaja, relevar al Ministerio Público de su deber de probar, imponer la prisión anticipadamente, ejercer la acción penal con intensidades selectivas y, desde luego, servir a los intereses del populismo punitivo.

Pese a tales desviaciones, el sistema de justicia penal acusatorio adoptado en varios países latinoamericanos y particularmente en México en 2008 decidió conservar en el artículo 19 de la Constitución la prisión preventiva oficiosa para un conjunto —originalmente muy limitado— de delitos señalados en abstracto: delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, así como los cometidos con medios violentos como armas y explosivos y los delitos graves que determinase la ley en contra de la seguridad de la Nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud; así como disponer la prisión preventiva justificada, a petición del Ministerio Público, previo debate probatorio, sólo cuando resultase estrictamente necesaria y última opción para garantizar la presencia del imputado, el desarrollo de la investigación y la integridad de los intervinientes, o bien por razón de reincidencia y concurso de delitos.

En la misma ocasión se estableció un sistema de estándares probatorios entre la causa probable y la imposición de medidas cautelares que intentó equilibrar la oposición entre la presunción de inocencia y la libertad personal durante el procedimiento frente a la prisión preventiva: (i) un estándar probatorio mínimo para la causa probable, a nivel de indicios; (ii) un número limitadísimo de delitos de prisión preventiva oficiosa, y (iii) un alto estándar probatorio para la justificación de la medida cautelar en los demás casos, incluso a nivel de producción o incorporación de prueba.

Con todo, parecía razonable la imposición de la medida cautelar, aún la de oficio, frente a los principios universales de excepcionalidad, proporcionalidad y temporalidad. No obstante, durante 2019 se construyó una política criminal encaminada a ensanchar la imposición de la prisión preventiva oficiosa, materializada en dos rutas. De un lado, para establecer en la Ley de Seguridad Nacional y en la Federal Contra la Delincuencia Organizada que los delitos calificados de contrabando y su equiparable, defraudación fiscal y su equiparable, y expedición y compra de comprobantes fiscales falsos, a partir de determinado monto, atentan contra la seguridad de la Nación y además pueden constituir delincuencia organizada. De otro lado, en agregar delitos en el listado establecido en el artículo 19 Constitucional, incrementando de seis a diecisiete, y posteriormente a muchos más una vez que se reformaron distintas leyes especiales en materia electoral, salud, trata de personas, desaparición forzada y otras, durante 2021.

De esta forma, los delitos de prisión preventiva oficiosa se convirtieron en la regla pues, además, son los de mayor incidencia. Y si a ello se suma que más del 70 por ciento de las solicitudes de prisión preventiva justificada se conceden por los jueces, claramente la prisión preventiva, oficiosa y justificada, se ha convertido en una medida cautelar excesiva que ha dejado de responder a los principios de excepcionalidad, proporcionalidad y temporalidad.

Cabe señalar que la Comisión Nacional de Derechos Humanos decidió combatir esa política criminal mediante la interposición de dos acciones de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN): La 130/2019 en el caso de los delitos fiscales y la 49/2021 con respecto a las reformas secundarias que detallaron el ya entonces amplísimo catálogo del artículo 19 Constitucional.

Ambos casos se encuentran pendientes de resolución total y definitiva. No obstante, el 25 de octubre de 2021 la SCJN resolvió parcialmente, pero en definitiva en cuanto a lo que se votó, el expediente 130/2109, en el sentido de que los delitos contra el fisco federal no constituyen actos en contra de la seguridad de la Nación y por tanto no pueden ser motivo de prisión preventiva oficiosa conforme con tal supuesto. La decisión se tomó por mayoría calificada de 8 votos y genera jurisprudencia por precedente, obligatoria para todos los jueces del país. Sólo queda pendiente por decidir si esos delitos fiscales pueden constituir delincuencia organizada y entonces alcanzar prisión preventiva oficiosa sobre la base de ese supuesto.

Por lo que hace a la acción 49/2021, los temas a resolver serán: si los delitos de prisión preventiva oficiosa son inconvencionales por romper con los estándares internacionales, por vulnerar el deber del Estado de que dicha medida sea revisable periódicamente, y por hacer las veces de una pena anticipada.

Aunque aún queda mucho camino que andar para la resolución final de ambas acciones de inconstitucionalidad, el primer fallo de la SCJN es un fuerte llamado de atención a los órganos del Estado, especialmente al legislativo: deben acatarse los principios universales de protección a los derechos de presunción de inocencia y libertad personal durante el procedimiento al momento de emitir la norma general y de paso reflexionar hondamente en la conveniencia de conservar la prisión preventiva oficiosa. Tal y como escribe Luigi Ferrajoli, tal medida cautelar “se ha convertido en el signo más evidente de la crisis de la jurisdiccionalidad… y [degenerado] en [un] mecanismo directamente punitivo.”

La prisión preventiva oficiosa ignora las reglas Mandela, las reglas de Bangkok y los estándares emanados del sistema universal e interamericano de Derechos Humanos y por tanto anula el núcleo esencial de la presunción de inocencia y del derecho a la libertad personal durante el procedimiento, por lo que resulta  inconvencional. En ese sentido, la SCJN debe modificar sus ya añejos criterios jurisprudenciales y reconocer que, ante la contradicción entre una norma constitucional y una norma internacional de Derechos Humanos, debe prevalecer la que sostenga la esencia del derecho fundamental de que se trate y no la que lo anule.

En conclusión, desterrar la prisión preventiva oficiosa no afectará el debido proceso ni pondrá en riesgo el desarrollo de la investigación ni la integridad de las personas. En caso necesario, siempre estará a disposición del Ministerio Público solicitar y justificar la medida cautelar. Por ello, a todos corresponde oponernos a que siga imponiéndose pues, parafraseando al poeta Martin Niemoller, cuando vengan por mí, o por ti, ya no quedará nadie que diga nada.