En el ámbito interno, el reconocimiento e integración del bloque de derechos fundamentales suele hacerse por Constitución o por ley. De allí que el recogimiento y regulación de algo tan importante como el DIDH deba hacerse en el instrumento válidamente sancionado por el legislativo con intención de crear derechos y obligaciones específicas. Por un lado, esto ocurre para dotar a estos derechos de legitimidad democrática, y por el otro, para resguardarlos razonablemente de las mareas que puedan tener por objeto anegar estos derechos. El hecho de que su incorporación se haga por vía de ley (incluyendo la ley aprobatoria de un tratado) permite que el legislativo cumpla con su función de ser garante de los derechos. En el planteamiento constitucional chileno, el carácter general de la norma daría la impresión de que todas las entidades podrían usar la costumbre en DIDH para desarrollar normas o políticas que estén bajo su competencia.

Visto desde la perspectiva de las personas beneficiarias, no hay mayor problema en que la sola actuación del Ejecutivo (al participar de determinada práctica y expresar su convicción de normatividad a fin de contribuir a su cristalización) constituya nuevos derechos para las personas bajo la jurisdicción chilena. Sin embargo, esto podría presentar eventuales problemas de “usurpación de funciones” en el sentido de que la actividad de política exterior del Ejecutivo con relación a la cristalización de normas de costumbre podría considerarse, materialmente, actividad legislativa y una invasión competencial al poder legislativo.

No resulta difícil imaginar una eventual colisión entre el Ejecutivo, el Legislativo o incluso el Judicial a la hora de considerar los límites de un determinado derecho, o peor aún, su restricción. Esta última, según la Corte Interamericana, es materia de reserva legal y exclusiva del parlamento en los sistemas democráticos de la región. La facultad del Ejecutivo en ese contexto es únicamente reglamentaria, para asegurar la vigencia de los derechos sin poder controvertir los límites mínimos o máximos que el Legislativo le fije.

Otro problema, aún más preocupante, se presentaría en escenarios donde Chile no externe activamente su aceptación o reconocimiento de normas consuetudinarias en proceso de formación. O incluso que se oponga a ellas sin satisfacer los requisitos de la discutible doctrina del objetor persistente. Allí, entonces, serían otros Estados los que “impongan” a Chile el reconocimiento a determinado derecho sin que el país pueda oponer argumento alguno.

Para prever estos problemas, las leyes que desarrollen los modos como se integrarían las normas de costumbre al ordenamiento jurídico nacional, y la eventual intervención del Legislativo en ese proceso, serán de vital importancia. Alternativamente, esta norma del proyecto constitucional chileno podría representar un abordaje innovador en la manera en que se reconocen e integran los derechos incluso sin la participación del Legislativo o de la judicatura. De ahí la importancia, en el caso de que la Constitución sea aprobada, que se adopten reglas de reconocimiento y de atribución de competencia para prever los conflictos que esta opción de integración puede plantear.