La costumbre internacional en derechos humanos en el bloque de constitucionalidad: Desafíos para el proyecto constitucional chileno

11 de Agosto de 2022
La costumbre internacional en derechos humanos en el bloque de constitucionalidad: Desafíos para el proyecto constitucional chileno
Crédito foto: Reuters

¿Qué retos y oportunidades se derivan de la incorporación de la costumbre en el bloque de constitucionalidad para Chile?

El proyecto constitucional chileno, que será sometido a referéndum el próximo 4 de septiembre, destaca por el reconocimiento de un amplio catálogo de derechos y por establecer la paridad de género como un principio transversal. Sin embargo, hay una disposición que ha pasado un tanto desapercibida en el debate público y es la forma como la Convención Constitucional decidió integrar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) a su ordenamiento jurídico.

El art. 15 del texto se centra en el bloque de la constitucionalidad y la forma como el DIDH se convierte en parte integral de la Constitución. Por lo general, las Constituciones latinoamericanas han reconocido expresamente este carácter hacia los tratados internacionales. Pero en el caso chileno, el texto va más allá, estableciendo lo siguiente:

          Artículo 15

  1. Los derechos y las obligaciones establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados y vigentes en Chile, los principios generales del derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional consuetudinario de la misma materia forman parte integral de esta Constitución y gozan de rango constitucional.

[Resaltado nuestro]

La aplicación de los tratados para precisar obligaciones estatales en derechos humanos es una herramienta ampliamente usada por Tribunales Constitucionales y Cortes Supremas de Justicia, así como por otras entidades estatales. En algunas ocasiones, los tribunales han establecido que ciertas normas (como la imprescriptibilidad de crímenes internacionales o la dignidad de la persona humana) son parte de la costumbre internacional. Pero el proyecto constitucional chileno es uno de los pocos casos en establecer expresamente el carácter constitucionalmente vinculante de la costumbre y los principios generales del DIDH a todas las autoridades públicas.

Desde una mirada garantista, esta norma permitiría el desarrollo de un catálogo más amplio y dinámico en el reconocimiento y protección de derechos en Chile. Sin embargo, sería miope ignorar que plantea desafíos importantes en términos de la identificación de qué es una costumbre internacional y la metodología de interpretación que las autoridades chilenas (principalmente la judicatura) realizarán para interpretar y aplicar estas normas en los temas bajo su competencia.

El objetivo de este artículo es establecer algunos lineamientos sobre lo que significaría esta norma para el desarrollo de derechos, pero también para la formación y aplicación del DIDH en Chile.

La costumbre internacional como fuente principal del Derecho Internacional

De acuerdo con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), la costumbre internacional es una fuente principal del Derecho Internacional, junto con los tratados internacionales. En virtud de lo anterior, una norma internacional puede encontrarse en un tratado o tener un origen consuetudinario –como ocurre con la prohibición de la piratería o de la esclavitud–. La costumbre puede existir a nivel global, como los dos ejemplos mencionados, pero también pueden ser de carácter regional. En América Latina, el caso más emblemático sería la figura del asilo, la cual fue analizada en el caso entre Colombia y el Perú, en 1950 por la CIJ.

Si bien no se cuestiona el carácter vinculante de la costumbre, uno de los grandes debates en el Derecho Internacional es la determinación e identificación de esta. Como lo ha recopilado la Comisión de Derecho Internacional en su Reporte sobre la materia, para demostrar el carácter consuetudinario de una regla, se debe demostrar que esta es parte de una práctica común y sostenida en el tiempo por los Estados, así como la convicción de que dicha regla es vinculante (opinio iuris). Esto podría ser un problema en sede interna, de una forma similar a lo que ocurre en el ámbito internacional, pues dependiendo del tema, autoridad competente o intereses en juego, podría haber diversas posiciones para determinar cuál es la norma consuetudinaria. 

Esta indeterminación o falta de claridad metodológica puede ser el por qué las Constituciones de la región han sido reticentes en incluirla como fuente expresa, con algunas excepciones. La solución en los ordenamientos que no explicitan tal integración es la de dejar a los tribunales la tarea de identificar las normas de costumbre, asunto que terminan haciendo al analizar la conducta del Ejecutivo Nacional como punto de partida. Esto ocurrió en el caso Paquete Habana v. United States o más recientemente en la Suprema Corte del Reino Unido en el caso de las reservas de oro venezolanas. Sin embargo, en sistemas jurídicos de América Latina, tal nivel de discrecionalidad no suele ser bien recibida, dada la preferencia por los catálogos de derechos de origen legislativo y por los riesgos que conllevan las bancadas activistas.

En el proyecto constitucional chileno, la Convención Constitucional optó por un modelo de plena integración de todas las fuentes de DIDH, con el fin de que estas sean usadas por las autoridades competentes para proteger y permitir el ejercicio de derechos que no necesariamente se encuentran en tratados internacionales. El derecho a la verdad, el derecho al agua, los deberes de las empresas de evitar impactos a los derechos humanos, el reconocimiento de la naturaleza como sujetos de derecho o la noción ampliada de refugiado de la Declaración de Cartagena de 1984 son algunos ejemplos de derechos que no están en tratados pero que cuentan con varias fuentes internacionales que contribuirán a la interpretación y aplicación bajo la nueva Constitución. Naturalmente, tal reconocimiento partirá de la condición de su cristalización en la arena internacional, y de la existencia de reglas de reconocimiento en competencial de las autoridades chilenas.

El rol del Ejecutivo en la conformación de reglas de costumbre y la separación de poderes

En el ámbito interno, el reconocimiento e integración del bloque de derechos fundamentales suele hacerse por Constitución o por ley. De allí que el recogimiento y regulación de algo tan importante como el DIDH deba hacerse en el instrumento válidamente sancionado por el legislativo con intención de crear derechos y obligaciones específicas. Por un lado, esto ocurre para dotar a estos derechos de legitimidad democrática, y por el otro, para resguardarlos razonablemente de las mareas que puedan tener por objeto anegar estos derechos. El hecho de que su incorporación se haga por vía de ley (incluyendo la ley aprobatoria de un tratado) permite que el legislativo cumpla con su función de ser garante de los derechos. En el planteamiento constitucional chileno, el carácter general de la norma daría la impresión de que todas las entidades podrían usar la costumbre en DIDH para desarrollar normas o políticas que estén bajo su competencia.

Visto desde la perspectiva de las personas beneficiarias, no hay mayor problema en que la sola actuación del Ejecutivo (al participar de determinada práctica y expresar su convicción de normatividad a fin de contribuir a su cristalización) constituya nuevos derechos para las personas bajo la jurisdicción chilena. Sin embargo, esto podría presentar eventuales problemas de “usurpación de funciones” en el sentido de que la actividad de política exterior del Ejecutivo con relación a la cristalización de normas de costumbre podría considerarse, materialmente, actividad legislativa y una invasión competencial al poder legislativo.

No resulta difícil imaginar una eventual colisión entre el Ejecutivo, el Legislativo o incluso el Judicial a la hora de considerar los límites de un determinado derecho, o peor aún, su restricción. Esta última, según la Corte Interamericana, es materia de reserva legal y exclusiva del parlamento en los sistemas democráticos de la región. La facultad del Ejecutivo en ese contexto es únicamente reglamentaria, para asegurar la vigencia de los derechos sin poder controvertir los límites mínimos o máximos que el Legislativo le fije.

Otro problema, aún más preocupante, se presentaría en escenarios donde Chile no externe activamente su aceptación o reconocimiento de normas consuetudinarias en proceso de formación. O incluso que se oponga a ellas sin satisfacer los requisitos de la discutible doctrina del objetor persistente. Allí, entonces, serían otros Estados los que “impongan” a Chile el reconocimiento a determinado derecho sin que el país pueda oponer argumento alguno.

Para prever estos problemas, las leyes que desarrollen los modos como se integrarían las normas de costumbre al ordenamiento jurídico nacional, y la eventual intervención del Legislativo en ese proceso, serán de vital importancia. Alternativamente, esta norma del proyecto constitucional chileno podría representar un abordaje innovador en la manera en que se reconocen e integran los derechos incluso sin la participación del Legislativo o de la judicatura. De ahí la importancia, en el caso de que la Constitución sea aprobada, que se adopten reglas de reconocimiento y de atribución de competencia para prever los conflictos que esta opción de integración puede plantear.

Conclusiones

Consideramos que esta apertura de la Convención a los principios generales y la costumbre del DIDH dándoles valor constitucional es un paso positivo que permitirá un uso y aplicación más dinámica de las fuentes internacionales. Además de los casos ya mencionados, esto podría ser de suma importancia en litigios relativos al impacto en los derechos humanos por la aplicación de normas de Derecho Internacional Económico, cuyas disposiciones sobre su respeto suelen estar en los preámbulos, pero sin mayor desarrollo legislativo o judicial. La incorporación de la costumbre en la Constitución podría cambiar cómo se enfocan estas demandas en el ámbito interno.

En este contexto, las organizaciones y personas que trabajan en litigio público estratégico tendrían una posibilidad de ampliar la gama de fuentes internacionales para buscar hacer efectiva la protección del DIDH en Chile. Esto representa un reto pero a su vez, una oportunidad de buscar alternativas para una protección o desarrollo más efectivo de derechos.

Pero el principal reto, más allá de las normas de competencia entre el Ejecutivo y las demás ramas del Estado, será en la formación jurídica del sector público. Esto no sólo es una cuestión de pedagogía jurídica pero también de respeto al estado de derecho y a la seguridad jurídica en beneficio de la supremacía del DIDH.

Citación académica sugerida: Herencia-Carrasco, Salvador & Montiel, Moisés. ILa costumbre internacional en derechos humanos en el bloque de constitucionalidad: Desafíos para el proyecto constitucional chileno. Agenda Estado de Derecho. 2022/08/11. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/chile-la-costumbre-internacional-en-derechos-humanos-en-el-bloque-de-constitucionalidad/

Palabras clave: Algoritmos, Covid-19, derechos humanos, inteligencia artificial.

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ACERCA DE LOS AUTORES
Salvador Herencia-Carrasco

Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos de la Universidad de Ottawa, Canadá.

Moisés Montiel Mogollón

Abogado consultor en asuntos de derecho internacional y derechos humanos en Lotus Soluciones Legales. Es profesor adjunto en las Universidades Iberoamericana de CDMX y Panamericana de Guadalajara.

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Marcia Aguiluz

Abogada costarricense, Máster en Derecho Internacional y Resolución de Conflictos por la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas. Actualmente se desempeña como Directora Legal para América Latina en Women’s Link Worldwide, desde donde ejerce como estratega legal, líder de iniciativa y abogada litigante, con una gran responsabilidad para diseñar y liderar complejos proyectos legales, asimismo, es docente en la Universidad para la Paz, y en diversas universidades de Costa Rica. Anteriormente trabajó en el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) como Directora del Programa para Centroamérica y México, en la Secretaría General de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y como consultora internacional. Marcia se especializa en el litigio estratégico con enfoque de género e interseccional.

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Director Ejecutivo de Fundación Ciudadanía y Desarrollo, contacto nacional de Transparencia Internacional en Ecuador. Abogado y máster en Dirección y Gestión Pública, así como en Acción Política, Fortalecimiento Institucional y Participación Ciudadana en el Estado de Derecho. Fue miembro suplente de la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador y asesor constitucional en el Consejo de Participación Ciudadana. Fellow del Centro para la Democracia, el Desarrollo y el Estado de Derecho de la Universidad de Stanford. Consultor para organizaciones nacionales e internacionales en temas de derechos humanos, libertad de expresión, acceso a la información, participación ciudadana, transparencia y lucha contra la corrupción.

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Es profesora ayudante e investigadora predoctoral en el Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Tiene un Máster en Democracia y Gobierno, y un Máster en Gobernanza y Derechos Humanos, ambos de la UAM. Es licenciada en Comunicación Social por la Universidad Central de Venezuela. Es integrante del Lab Grupo de Investigación en Innovación, Tecnología y Gestión Pública de la UAM. Su tesis doctoral aborda la relación entre género, tecnologías y sector público, con un especial énfasis en la Inteligencia Artificial. También ha publicado sobre innovación pública y colaboración entre administraciones públicas y ciudadanía. Formó parte del equipo editorial de Agenda Estado de Derecho desde 2020 hasta febrero de 2022.

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Abogada de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge. En el ámbito profesional, se ha desempeñado en el extranjero como asistente legal en la Corte Internacional de Justicia y consultora para la International Nuremberg Principles Academy. En Chile, ha trabajado como abogada para el Comité para la Prevención de la Tortura, y actualmente se desempeña en la División de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Asimismo, es académica de Derecho Internacional Público en la Universidad de Chile. Sus áreas de investigación incluyen el derecho internacional de los derechos humanos, la regulación de la actividad policial y su conformidad con estándares internacionales, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional.

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Ex Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hasta el 5 de octubre de 2020. Abogado y docente uruguayo egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (Udelar). Actualmente es senior fellow en El Diálogo Interamericano (The Interamerican Dialogue) y consultor en libertades informativas de UNESCO y organizaciones de la sociedad civil. Se desempeña como Secretario de Relaciones Internacionales y Gobierno Abierto del Gobierno de Canelones (Uruguay).

Docente y conferenciasta en el campo de la libertad de expresión y el derecho a la información en prestigiosas universidades, entre ellas American University (Washington), Unam (México), Universidad Carlos III (España), Stanford (California), Universidad del Pacífico (Perú), UBA (Argentina) Universidad Diego Portales (Chile), Udelar (Uruguay) y Universidad de los Andes (Colombia). Periodista, columnista y colaborador asiduo en distintos medios de comunicación.

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José Luis Caballero Ochoa es Licenciado en Derecho por el Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua; Maestro en Derecho, por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de España. Diplomado en derechos humanos y procesos de democratización por la Universidad de Chile. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores. Es académico – investigador en el Departamento de Derecho en la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México, del que fue su Director por seis años. Actualmente es Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas. Ha participado o participa en diversas comisiones o consejos públicos, ciudadanos y académicos en México, entre los que destacan: el Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal; la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensoría Pública; el Comité Consultivo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; el Comité Académico y Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación la Comisión de Selección del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción, entre otros. Docente en diversos programas académicos en materia de derecho constitucional y derechos humanos en centros de educación superior nacionales, y ponente en congresos y foros académicos especializados en México, Argentina, Brasil, Chile, Guatemala, Colombia, España, Estados Unidos y Perú. Su papel como consultor y especialista ha implicado la elaboración de proyectos de ley, dictámenes técnicos bajo la figura de amicus curiae y peritajes internacionales. Su obra publicada consiste en más de 80 capítulos de libros y artículos en revistas especializadas sobre derecho constitucional, derechos humanos y derecho internacional de los derechos humanos, así como algunos libros en estas materias.

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Doctorando en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina); Master en Derecho Penal y Procesal Penal por Osgoode Hall Law School, Universidad de York (Canadá); Diplomado Latinoamericano sobre Reforma Procesal Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile); Abogado con orientación en Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Actualmente es el Director de Relaciones Internacionales del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). Durante 8 años fue el Director del Área de Capacitación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), organismo internacional de la Organización de Estados Americanos (OEA), creado en 1999 por resolución de la Asamblea General de la OEA, con sede en Santiago de Chile.

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Candidato a doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos (HRREC) y profesor de la Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa. Anteriormente trabajó en la Comisión Andina de Juristas, el Tribunal Constitucional y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Sus áreas de investigación son el Sistema Interamericano, Empresas y Derechos Humanos, Derecho Penal Internacional, TWAIL y libertad académica. Integrante del Grupo de Estudios Latinoamericano sobre Derecho Penal Internacional de la Fundación Konrad Adenauer.

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Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.