El actual proceso de justicia transicional colombiano, que tiene a la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) entre sus instituciones centrales, empieza a ofrecer algunas claves para entender mejor a quiénes es necesario sancionar en contextos de violaciones masivas a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario. Las decisiones que ha venido tomando la JEP permiten una demarcación inicial del concepto de máximo responsable que tiene implicaciones para el derecho internacional, que aún no decanta una definición ni tiene una práctica uniforme sobre la materia.

Esto es importante para contextos de masivas violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario (DIH). En Colombia, por ejemplo, casi sesenta años de conflicto armado ha producido alrededor de nueve millones de víctimas de crímenes como desplazamiento forzado, asesinatos, amenazas, desapariciones forzadas, secuestros, violencia sexual, torturas, entre muchos otros delitos. Violaciones masivas también han ocurrido en otros contextos, como en Guatemala con su conflicto armado interno o Ruanda, tras el genocidio Tutsi a inicios de la década de 1990, y siguen sucediendo en lugares como Siria, a causa de la guerra en que está inmersa desde el año 2011. 

La experiencia de los tribunales penales internacionales e híbridos demostró que en un contexto de violaciones masivas a los derechos humanos e infracciones al DIH es impracticable (por no decir imposible) perseguir penalmente a todos y cada uno de los responsables. Especialmente si se plantea hacerlo respetando las garantías de un proceso penal que sea a su vez respetuoso de los derechos humanos. 

Por ejemplo, en el 2004 el Consejo de Seguridad de la ONU instó tanto al Tribunal Internacional Penal para Ruanda como al Tribunal Internacional Penal para la Antigua Yugoslavia a perseguir a los que tuvieran la más alta responsabilidad, después de años de haber iniciado sus labores y tras reconocer que no era posible investigar, juzgar y sancionar a todos los responsables. Asimismo, en el caso de Camboya, el Grupo de Expertos de las Naciones Unidas recomendó que el Tribunal se centrara en las personas más responsables (most responsible), lo que incluía a los líderes de alto nivel (senior leaders) del partido Democratic Kampuchea y a los implicados en las atrocidades más graves. 

Estos ejemplos dan cuenta del reconocimiento en el escenario internacional de la imposibilidad de juzgar a todos los responsables de las atrocidades cometidas en un conflicto. Intentarlo elevaría y frustraría las expectativas de la sociedad y las víctimas, pues la escala de la victimización podría llevar a la parálisis del sistema de justicia y permitir que la impunidad reine, un desenlace no sólo indeseable sino contrario al derecho internacional y los principios más básicos de humanidad. Pero las preguntas permanecen, pues los derechos de las víctimas a la vedad, la justicia y la reparación continúan vigentes. ¿Cómo castigar a los responsables para que las atrocidades no vuelvan a ocurrir? ¿se puede castigar a todos y cada uno de los responsables de haber cometido crímenes? ¿es esto deseable? ¿a quiénes sancionar?

En el actual proceso transicional en Colombia la JEP construido sus propios criterios para investigar y juzgar los delitos cometidos en el marco del conflicto. Para ello ha interpretado el Acuerdo Final de Paz y, hasta cierto punto, la historia institucional de persecución de crímenes de sistema en el país. Por un lado, ha caracterizado los crímenes internacionales como aquellos crímenes de sistema ejecutados en tal forma que se pueden identificar patrones y políticas de macrocriminalidad que los orientan. Esta perspectiva analítica de los crímenes internacionales le ha permitido situar con mayor rigor tanto el rol esencial que cumplen quienes detentan la más alta responsabilidad, como las motivaciones del delito y sus afectaciones en las víctimas. Por otro lado, en recientes decisiones ha avanzado en la definición del concepto de máximo responsable y sus características principales y ha seleccionado algunos responsables en dos de los casos que actualmente tiene abiertos. A continuación, explicamos el acercamiento de la JEP en esas decisiones.

La JEP ha explicado que el concepto de máximo responsable se concreta en dos modalidades: liderazgo y participación. Para este órgano, el máximo responsable sería aquel que «en razón de su posición jerárquica, rango o liderazgo, de facto o de iure, de tipo militar, político, económico o social, ha tenido una participación determinante en la generación, desenvolvimiento o ejecución de patrones de macrocriminalidad»; pero también quien «sin importar su posición jerárquica, rango o liderazgo, participó de forma determinante en la comisión de delitos especialmente graves y representativos que definieron el patrón de macrocriminalidad, al punto que su judicialización contribuiría sustancialmente a las finalidades de la transición en un grado comparable al procesamiento del artífice de la política». Estos criterios podrían resumir gran parte del debate internacional sobre la cuestión de quiénes deben ser sancionados en casos de masivas violaciones a los derechos humanos.

A su vez, la JEP ha venido mostrando cómo luciría en la práctica la selección de los máximos responsables en tres decisiones adoptadas por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de este año. 

En enero imputó cargos a los máximos líderes de las FARC-EP por crímenes de guerra y lesa humanidad cometidos con la implementación de políticas de secuestro de personas en el marco del conflicto armado. En este caso, los líderes estaban identificados y respondían a una organización armada bien estructurada jerárquicamente, por lo que la Sala de Reconocimiento siguió una estrategia de arriba hacia abajo para investigar los hechos y dar cuenta de los máximos responsables en la modalidad de liderazgo. 

Más adelante, en julio, la Sala de Reconocimiento imputó cargos a diez integrantes de Ejército y un tercero civil por crímenes de guerra y de lesa humanidad consistentes en el asesinato de personas para hacerlas pasar como bajas en combate en la zona del Catatumbo y, el mismo mes, a otros quince integrantes del Ejército por crímenes similares en la Costa Caribe. La estrategia de investigación seguida en estos casos fue distinta. Se avanzó de abajo hacia arriba, esto es, se analizaron los hechos y el rol que efectivamente desempeñaron las personas involucradas, para así llegar a identificar a algunos máximos responsables, unos en la modalidad de liderazgo y otros en la de participación. 

Estas son las primeras aproximaciones de la JEP a la selección de casos y a la aplicación de la categoría «máximo responsable» a casos concretos. Allí se puede identificar no sólo cómo se aplican las dos modalidades (liderazgo y participación) sino cómo estas se acoplan a las estrategias investigativas de la Sala de Reconocimiento (de arriba hacia abajo o de abajo hacia arriba). Con esto comienza a despejarse el panorama general de la selección como estrategia de racionalización de la acción penal, pero sigue pendiente definir otras cuestiones. Las fundamentales, para nosotros, son dos. Primero, cuál es el procedimiento por seguir y cuáles son las obligaciones que adquieren las personas que no son seleccionadas y cuya situación jurídica la JEP debe definir. Segundo, cuál será la posición de los sistemas internacionales de protección de derechos humanos frente a las decisiones de no selección. Son preguntas que siguen en el aire y que necesitan más atención y cuidado.

* Los nombres de los autores aparecen por orden alfabético y no sugiere de ninguna manera mayor o menor importancia de sus contribuciones a la escritura de esta entrada. Con esta aclaración queremos resaltar el carácter colectivo que orienta nuestra colaboración.