A casi 10 años de la Ley Antidiscriminación en Chile: balance y deudas

23 de Agosto de 2021
A CASI 10 AÑOS DE LA LEY ANTIDISCRIMINACIÓN EN CHILE-BALANCE Y DEUDAS
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Hay sectores que señalan que la Ley Antidiscriminación es suficiente. Pero también se ha argumentado que se deben hacer más esfuerzos para evitar de manera efectiva la discriminación arbitraria. 

El cumplimiento de casi una década de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.609, conocida como “Ley Zamudio”, ofrece un buen momento para efectuar algunas reflexiones en torno a su aplicación y —más importante— respecto de su eficacia para prevenir y sancionar actos de discriminación arbitraria, especialmente cuando en el Congreso Nacional de Chile se tramita un proyecto que propone modificaciones a esta normativa y, más aún, en el contexto de un proceso constituyente. En las líneas que siguen, haremos un breve balance de su eficacia, especialmente en lo relativo a la acción antidiscriminación.

Antecedentes sobre la ley antidiscriminación chilena

La Ley Nº 20.609 establece los siguientes requisitos para la procedencia de la acción de no discriminación arbitraria: a) la ocurrencia de una discriminación arbitraria, originada en una distinción, restricción o exclusión, motivada fundamentalmente en alguna de las causales denominadas por la doctrina como “sospechosas”, como la raza o etnia, la nacionalidad, la situación socioeconómica, la ideología u opinión política, la religión o creencia y, entre otras, la identidad de género, la orientación sexual o el estado civil; b) que tal discriminación arbitraria afecte el legítimo ejercicio de un derecho fundamental; y c) que tal afectación no se encuentre justificada en el ejercicio de otro derecho fundamental o en otra causa constitucionalmente lícita. Además, cabe recordar que esta acción es conocida por la justicia ordinaria de primera instancia y sigue prácticamente los mismos cauces procesales que cualquier acción civil, factor que es –al mismo tiempo– una virtud y una desventaja. Lo primero en razón de que no se requiere acudir a cortes de alzada para ser interpuesta, lo segundo porque su derrotero incluye todas las etapas de un asunto civil. 

Hace ya bastante tiempo que se han levantado –con evidencia empíricaalarmas en torno al rendimiento de la Ley Nº 20.609. Los datos más elocuentes se refieren a la cantidad de acciones judiciales interpuestas invocándola durante estos casi 10 años, la cifra de procesos que llegan a terminar mediante una sentencia (esto es que no sean abandonados o desistidos) y, dentro de ese grupo, la proporción de resoluciones condenatorias.

Hipótesis en torno a los principales escollos de la ley antidiscriminación

Aunque sectores conservadores consideran que no existen inconvenientes en la actual normativa, hay algunos nudos que conspiran contra el funcionamiento más expedito de normas que impidan la discriminación arbitraria, los que a nuestro juicio son los siguientes:

La inexistencia, a nivel constitucional, de un dispositivo que complemente el derecho a la no discriminación arbitraria con una genuina autonomía individual. En concreto, proponemos (desde hace tiempo junto al profesor Hugo Covarrubias) que la nueva carta fundamental de Chile establezca el Derecho al Libre Desarrollo de la Personalidad que, junto con apuntalar iusfundamentalmente los diversos proyectos de vida, operaría como parámetro interpretativo de cualquier norma infraconstitucional que sancione las diferencias carentes de fundamento, provenientes de sujetos en situación de administrar el ejercicio de derechos de terceros.

La Ley Antidiscriminación tiene como propósito despejar asimetrías de poder existentes en la sociedad. Por lo tanto, la carga probatoria no puede continuar siendo distribuida entre las partes del acuerdo con lógicas propias del derecho civil patrimonial, que se basa en la autonomía de la voluntad. La discriminación es una forma de violencia que resulta en extremo difícil de acreditar conforme a los parámetros que suponen igualdad de poder entre las partes en un juicio, tanto que el onus probandi tradicional resulta demasiado estrecho para abarcar los amplios cauces por los que circulan los prejuicios que impiden a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales.

En la misma lógica mencionada en el punto anterior, la existencia de multas para litigantes temerarios tiene sentido en espacios de equivalencia de poder. Pero en campos asimétricos se instala como un mecanismo que avala el empleo abusivo del poder. Razón suficiente para suprimirla en este ámbito. Sugerimos en este aspecto el empleo de la mera condena en costas, tal como ocurre en la “acción de protección” (equivalente al amparo de derechos fundamentales en otros sistemas), dada su finalidad primariamente cautelar y no penal.

Resulta necesario complementar esta acción de denuncia con una acción resarcitoria de los perjuicios experimentados por las víctimas de discriminación. Una multa no puede ser –cuando se trata de este bien como objeto de protección– la única reacción del aparato estatal en contra de quienes discriminan arbitrariamente.

Finalmente, y sin que esto agote el debate en nuestras propuestas, estimamos imprescindible la existencia de una defensoría de las personas, pueblo o ciudadanía dotada de legitimación activa para interponer acciones en favor de personas afectadas por discriminaciones arbitrarias, sin que ello les irrogue un costo adicional al ya experimentado por haber sido víctimas de una exclusión en el ejercicio de sus derechos fundamentales.

En síntesis…

Casi una década de vigencia de esta ley parece ser un umbral suficiente para evaluar su rendimiento. La evidencia pone de manifiesto la necesidad de perfeccionarla y los avances actualmente tramitados en el Congreso parecen orientarse en tal senda. 

Si bien el proceso constituyente sentará las bases para la protección de los derechos fundamentales, a partir de la entrada en vigencia de la nueva Constitución, la protección por vía legislativa del ejercicio de derechos fundamentales no dejará de ser indispensable. Al contrario, considerando que el marco normativo que disciplina la actividad de la Convención Constitucional contempla el respeto por los tratados internacionales sobre derechos humanos, parece que los avances en la mayor protección de los derechos fundamentales básicos por la ley no generará conflictos con el texto de una nueva carta fundamental, al mismo tiempo que puede evitar y sancionar hoy discriminaciones que acontezcan antes de la promulgación del nuevo pacto social chileno. 

Citación académica sugerida: Poillot, Alejandra y Núñez Leiva, J. Ignacio. A casi 10 años de la Ley Antidiscriminación en Chile: balance y deudas. Agenda Estado de Derecho, 23/08/2021. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/a-casi-10-anos-de-la-ley-antidiscriminacion-en-chile-balance-y-deudas/

Palabras clave: Chile, derechos fundamentales, Ley Antidiscriminación 

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ACERCA DE LOS AUTORES
Alejandra Poillot

Universidad Alberto Hurtado /Observatorio Nueva Constitución

José Ignacio Núñez Leiva

Observatorio Nueva Constitución. Abogado, LLM y Doctor en Derecho. Director del Área de Derecho Público de la Universidad Central de Chile. Coordinador Académico del Observatorio Nueva Constitución.

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