El abrupto cambio. En el Auto 123 de 2022, a la Corte colombiana se le solicitó la suspensión provisional del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 sobre la posibilidad de celebración de contratos durante la ley de garantias del último año del gobierno Duque. A pesar del riesgo de ejecución inconstitucional de billones de pesos, con ponencia del mismo magistrado sustanciador y acompañado de la misma mayoría actual que firmó el Auto 272 de 2023, se procedió a rechazar in limine o atutomático la solicitud de suspensión provisional.

El criterio vigente hasta marzo de 2023 para declarar improcedentes las solicitudes de suspensión provisional, era que:

“(i). No hacen parte de la enumeración taxativa de las funciones asignadas a la Corte Constitucional mediante el artículo 241 de la Carta.

(ii). Fue voluntad del constituyente atribuir dicha posibilidad únicamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los asuntos que le competen; y

(iii). Esa clase de medidas solo tienen sentido en el marco de un proceso de control concreto (tutela), cuyo trámite no es asimilable para los procesos de control abstracto de constitucionalidad”. Cfr. Autos: 368/15, 518/21 y 123/22

¿Cuáles son las profundas razones jurídicas que han hecho cambiar de parecer a la Corte en tan solo un año o que permitan a que otra corte de la región abrace a esta doctrina? ¿Un cambio de Gobierno? ¿Por qué ahora, sí se puede entender la suspensión provisional como la voluntad del Constituyente y como parte de las funciones constitucionales de una Corte Constitucional o Corte Suprema de Justicia Latinoamérica y como parte esencial del control abstracto del ius commune latinoamericano?

La falta de precisión. En materia normativa: ¿qué es carácter excepcional?, ¿qué son efectos irremediables?, ¿qué es una norma abiertamente arbitraria?, o ¿qué es la ineficacia de los otros mecanismos de protección y efectividad del orden constitucional? La jurisprudencia constitucional colombiana está en deuda de definir muy bien en qué consiste cada uno de esos requisitos y cómo se podrá aplicar la extraordinaria suspensión provisional de un mandato popular plasmado en una ley. 

En América Latina, todo y nada es excepcional. Por tal razón, se presenta una grandiosa oportunidad para que las cortes de la región entren en diálogo judicial para determinar los requisitos específicos de argumentación y prueba, que permitan aplicar esta nueva herramienta exclusivamente a casos extraordinarios y no al trámite ordinario del control constitucional del ius commune latinoamericano.

¿Judicialización de la política al servicio de trending topics? De no precisarse los requisitos para aplicar esta extraordinaria doctrina, advierto graves riesgos de judicialización de la política al presionar a las Cortes y Tribunales a intervenir en coyunturas politiqueras o que caigan en la tentación de fallar de cara a los medios o a las tendencias en las redes sociales. Un examen riguroso de constitucionalidad lleva tiempo, y es sano para las democracias de América Latina que los debates se enfríen y que el poder judicial no se vea obligado a responder en caliente.

Los debates ante una Corte Constitucional o Suprema son en esencia embudos de sí o no. Por tal razón, se corre el riesgo de ahogar la deliberación ciudadana para dar paso a reducciones y sesgos de confirmación de la ciudadanía, los partidos políticos y los propios tribunales.

El debido proceso de los poderes ejecutivo y legislativo. Lo más importante, lo que no se puede dejar de lado, es el respeto de las Constituciones y la Convención Americana de Derechos Humanos. Por tal razón, estimo que antes de tomar una decisión del calibre de la suspensión de una norma, se deberá correr traslado de esas solicitudes especiales al Congreso o Asamblea legislativa y a la Presidencia respectiva para que, ex ante a la decisión de suspensión, si lo consideran pertinente, procedan a oponerse. De igual modo, a los órganos de control para lo de su competencia.

Ninguna suspensión provisional de una norma debería poder ser decretada en un auto de admisión proferido solo por un magistrado aislado, sino por el pleno de cada órgano de cierre. Por tanto, aplicado el trámite de emergencia, se deberá fijar un término perentorio para tomar la decisión de fondo. Sería absurdo y antidemocrático que una norma dure suspendida por meses o años hasta que la corte decida resolver de fondo la cuestión.

Por último, es evidente que ninguna Constitución de América Latina contempla expresamente la potestad de la suspensión provisional. El rol del poder judicial del siglo XXI debe y tiene que ser repensado. Por eso, creo que la discusión debe ir más allá del “irresoluble” debate entre antiformalismo y formalismo para atacar la decisión desde el punto de vista de la taxatividad de las funciones del poder judicial.

¿Entrarán otras cortes de América Latina a ser parte de este diálogo? ¿Órganos supranacionales? ¿Los Congresos o Asambleas Legislativas? La invitación a esta conversación está abierta.