No voy a poner en discusión la estructura del argumento, aunque no todos estarían dispuestos a entender así el castigo, en especial quienes no lo conciben como un reproche institucionalizado. Sin embargo, hay que hacer ciertos matices según el delito de que se trate, de modo similar a como lo planteó hace ya algunos años Stuart Green.

En particular, el argumento del texto replicado funciona cuando el Estado es el afectado por el delito cometido por la persona joven. Piénsese, por ejemplo, en los delitos que no tienen un componente intersubjetivo marcado, sino que protegen al Estado, a la generalidad o a “bienes jurídicos colectivos”, como el delito de resistencia o desobediencia a la autoridad (artículo 239, Código Penal [CP]). Dado que se trata de delitos que afectan básicamente al propio Estado, que actúa a través de sus representantes, tiene sentido exigir que el Estado, a la hora de reprochar, no haya violado, por su parte, los derechos de quien ahora afecta sus intereses. Así, castigar a un joven vulnerable de 14 años por resistencia a la autoridad sería, en Estados como el argentino, un acto hipócrita y, por eso, ilegítimo.

No obstante, la cuestión es distinta cuando el delito cometido no afecta los intereses del Estado de modo directo, ni la creación del delito en el CP es la fuente de la falta en cuestión, sino que se trata de casos en los que un ciudadano viola los derechos morales de otro ciudadano. Piénsese en homicidios (artículo 79, CP) o violaciones (artículo 119, párrafo 3, CP). Es cierto que también aquí es el Estado el que castiga al violador de derechos. No obstante, no castiga al joven porque afectó los intereses del Estado, sino porque violó los derechos morales de terceros. En estos supuestos, no es el Estado el que reprocha, sino que el Estado es simplemente el medio a través del cual se canaliza el reproche intersubjetivo por razones pragmáticas: por ejemplo, para evitar la venganza privada.

Lo que señalo, por supuesto, presupone una concepción determinada del delito y el castigo: el delito sería la violación de derechos subjetivos de terceros y el castigo sería el reproche por esa violación. Si se considera correcta esta perspectiva, entonces el rol del Estado en el castigo no es algo “esencial”, sino que solo responde a las razones contingentes mencionadas. Aquí la analogía de los compañeros de trabajo ya no funciona, porque el Estado deja de ser el compañero que quiere reprochar. Pasa a ser el mandatario, quien expresa el reproche en nombre de otro. Y así como no resulta relevante el estatus moral del compañero que expresa mi reproche en el ejemplo original, tampoco es relevante el estatus moral del Estado en casos de castigo de delitos que tienen como fundamento la violación de derechos morales de terceros.

Ahora bien, podría insistirse en que el estatus moral del Estado sí es relevante, ya que no se trata de un mandatario inocente, sino de uno que contribuyó al hecho (“crea condiciones criminógenas”) y es, por tanto, al menos cómplice de la falta. No estoy de acuerdo. Si el Estado violó los derechos morales del joven que cometió un abuso sexual, esa vulneración solo reduciría el estatus moral del Estado para castigarlo por delitos contra el propio Estado. Y no veo cómo esa violación de derechos por parte del Estado debería afectar la pretensión de la víctima del abuso de que se castigue al joven. De lo contrario, el castigo que, de algún modo, hace valer los derechos morales violados (el derecho a la integridad sexual en este caso) pasará a depender de la cuestión arbitraria de si un tercero, como el Estado, se comportó adecuadamente en el pasado con el infractor.

En definitiva, el argumento del texto sobre el que versa esta réplica solo sirve para deslegitimar el castigo estatal en sociedades desiguales cuando se trata de delitos que afectan intereses estatales. Cuando se trata de delitos que tienen su fuente en la violación de derechos morales de las personas, el estatus moral del Estado frente al infractor resulta menos relevante.