Como se puede apreciar, el tipo criminal precedente consagra una pena privativa de libertad de hasta 7 años por utilizar o reproducir la identidad gráfica, signos oficiales o dominios electrónicos de instituciones públicas de cualquier orden de gobierno.

En consecuencia, actividades irónicas o satíricas como crear o compartir “memes” de situaciones o eventos que incluyan signos oficiales y distintivos de entes públicos podrían ser objeto de persecución penal y sanción. Resulta natural la facilidad de incurrir en esta conducta prohibida ante las tentaciones picarescas creadas por el ingenio mexicano que con frecuencia sintetizan con buen tino la sátira política.

Bastaría que un caricaturista o un internauta distribuya por medios electrónicos imágenes o videos como los descritos, para ser sujeto a una investigación penal. ¡Claro, a estos comentarios le seguirá la objeción de la existencia de elementos normativos como “a escala comercial” y la finalidad de “inducir a error o engaño” para poder encuadrar un comportamiento en la descripción antijurídica!

En un contexto procesal como el de estos tiempos, en el cual varios tribunales se decantan por disminuir los estándares técnicos y probatorios, podría superarse esas barreras con una imputación en el sentido que la “escala comercial” acontece con la posibilidad de monetizar la publicación por su potencial viral en beneficio de divulgador, y el fin del “engaño” se agota con una buena insinuación a criterio del fiscal y del juzgador, implícito en el realismo o parecido de los méritos de la publicación. La situación anterior, desde luego, no sería respetuosa de la dogmática penal ni de la práctica forense debido a los francos errores de este articulista, pero ello no exime que en casos reales se reproduzcan están falencias en perjuicio de las personas.

La propia exposición de motivos señala que la finalidad de la medida en comento es salvaguardar la identidad gráfica del Estado mexicano, frente a una utilización no autorizada a escala comercial, para fortalecer la protección del interés público, la confianza de las instituciones y cumplir con los estándares internacionales.

Pero tal medida, en caso de aprobarse, ¿es válida? A juicio de este autor parece que no.

Primeramente, el propio artículo 20.85 del T-MEC al ordenar procedimientos y sanciones penales por las presuntas irregularidades de propiedad intelectual, al referirse a una “falsificación dolosa de marcas” o “piratería dolosa lesiva a escala comercial”, condiciona en sus puntos a) y b), que para la punición de este último tipo de “piratería” se asocie a una finalidad de beneficio comercial o ganancia financiera; o en su defecto, a actos no realizados con intención de lucro, siempre y cuando impacten significativamente en los intereses del titular de los derechos de autor o derechos conexos, en relación con su posición en el mercado.

Este punto resulta muy peculiar, si se analiza con cuidado cómo el tratado internacional parece distinguir en su redacción que la “piratería dolosa lesiva”, se acota a “derechos de autor y derechos conexos”, y para ella ya no expresa de forma literal “propiedad industrial”, lo cual es relevante para el significado del objeto y fin de esta cláusula de habilitación penal como respuesta a infracciones y con efectos disuasorios.

¿Por qué es importante? Porque la “propiedad industrial” protege y resguarda por idoneidad y diseño sustantivo “marcas” como lo pueden ser los símbolos visuales y logos institucionales, mientras que los “derechos de autor y derechos conexos” aluden a expresiones artísticas o intelectuales diferenciadas.

En este sentido, parece que el T-MEC no mandata una tipificación penal contra infracciones a elementos objeto de protección ajenos al sector marcario (logos institucionales).

De otra parte, el artículo 20.79, punto 5, del instrumento internacional, consagra como regla general para los Estados tomar “en consideración la necesidad de que haya proporción entre la gravedad de la infracción del derecho a la propiedad intelectual y los recursos y sanciones aplicables”.

Todo ello, por equivalencia evoca al principio de proporcionalidad de las penas, contemplado en el artículo 22 de la Constitución nacional.

Esta figura es trascendente para la validez del tipo penal analizado, pues como se estableció en el amparo en revisión 644/2023 resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, el principio de lesividad material, emanado de la proporcionalidad de las penas, en conjunto con el mandamiento de “mínima intervención del derecho penal”, genera un obstáculo al legislador para establecer tipos penales, pues sólo puede tipificar conductas penales si no existen “herramientas jurídicas” alternas de cualquier especie, que no hayan sido efectivas para salvaguardar los valores anteriores.

En este orden de ideas, el propio T-MEC, y la legislación nacional, contemplan alternativas menos lesivas para proteger los derechos marcarios de los entes públicos, como el establecimiento de “Medidas Provisionales” (artículo 20.83 del tratado multicitado) para restringir usos no autorizados de logos institucionales o de la identidad gráfica, por ejemplo, y a su vez, existen procedimientos de materia administrativa y civil para demandar una indemnización en beneficio de los titulares de estos derechos.

Finalmente, puede reflexionarse si el uso del derecho penal con la configuración descrita podría generar un “efecto inhibitorio” en el ejercicio del derecho fundamental a la libertad de expresión, al producir una censura indirecta hacia los replicadores de ciertas imágenes o contenidos susceptibles de señalamientos penales.

La propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Norín Catriman y otros contra Chile, precisó la consecuencia intimidante o inhibidora para el derecho de expresión en casos determinados en los cuales las medidas penales o civiles causan un temor por ciertas sanciones establecidas de forma innecesaria y desproporcionada, productores a su vez de una autocensura.

En consecuencia, quedará a los operadores del sistema penal, como abogados defensores, agentes del Ministerio Público y juzgadores, definir los alcances de este tipo criminal y los parámetros de su validez, en armonía con la libertad de expresión, símbolo de un Estado democrático.