Palabras clave: amparos constitucionales, judicialización, Paraguay
La pandemia por la Covid-19 ha provocado el colapso de los sistemas sanitarios a nivel mundial y ha dejado a muchas personas sin acceso al derecho a la salud. Este problema se ha intensificado en democracias débiles como son aquellas que se encuentran en varios países de América Latina. En particular, Paraguay es una de estas naciones que no puede dar respuesta en su sistema de salud pública ante la creciente demanda de camas de unidad de terapia intensiva (UTI), a lo cual habrá que agregar la escasa cantidad de médicos especialistas en terapia, situación que agrava la crisis. Dada esta problemática, los enfermos y familiares han planteado una serie de acciones de amparo constitucional con la finalidad de obtener por la vía judicial dos cuestiones a saber: 1) el acceso a la atención médica especializada requerida, y, 2) que los costos o gastos hospitalarios sean cargados al Estado en caso de obtener un lugar en un centro de salud privado.
En Paraguay se generó así una lucha legal por una cama de UTI y, además, otra lucha legal para que el Estado pague los altos costos que genera una internación en UTI. Uno de los primeros casos que logró notoriedad fue decidido por un juzgado de la ciudad de San Lorenzo, el 30 de marzo de 2021, y fue el que abrió la brecha para las posteriores demandas. De esta manera, se ha producido una abrupta judicialización de la salud. Mediante esta sentencia se ordenó al Ministerio de Salud Pública que se hiciera cargo de los gastos de la persona ingresada en UTI, quien ya no contaba con los medios económicos para costear la internación en el centro de salud privado.
En un sistema de división de poderes y sobre todo en lo que respecta a la distribución de ese poder, la responsabilidad cae bajo los poderes naturalmente políticos: el Ejecutivo y el Legislativo. Sin embargo, observamos que dicha función “natural” es desplazada hacia el Judicial. Los jueces asumen una posición incisiva para hacer posible la materialización del derecho a la salud (en principio) y modifican el poder de agenda. Ahora bien, en cuanto al primer supuesto (acceso a una cama de UTI), las decisiones judiciales se confrontan con los criterios éticos elaborados por los directores médicos de los hospitales y por los profesionales del área de la salud, lo que ocasiona que las sentencias judiciales emitidas sean de imposible cumplimiento. Se trata básicamente de un protocolo de atención prioritaria para decidir quién entra y quién no a una UTI. Cuando los jueces son quienes resuelven y no los médicos, se desata un conflicto en ese proceso de toma de decisiones. Los médicos están expuestos a un proceso penal en caso de incumplimiento porque estarían cometiendo el delito de “Desacato a la orden judicial”, y al mismo tiempo pueden ser procesados penalmente por otros delitos si su conducta de cumplimiento de sentencia desencadena la muerte de otro paciente. Además de ser un dilema ético, es un dilema jurídico en el que el médico se encuentra atado de manos. Este tipo de decisiones judiciales genera mucha duda e incertidumbre acerca de su eficacia. En el segundo supuesto (pago de gastos en casos de Covid-19 por el Estado) no debería existir mucha controversia en principio, pues el Estado tiene la obligación constitucional de velar por la salud de su población.
El artículo 134 de la Constitución paraguaya garantiza que toda persona lesionada en sus derechos, o que se encuentre en peligro de serlo por un acto u omisión manifiestamente ilegítimos, pueda plantear una acción de amparo constitucional para salvaguardar, garantizar o restablecer dichos derechos y que debido a la urgencia del caso impida su remedio por mecanismos ordinarios. La demanda tiene que promoverse ante cualquier juez de primera instancia. Es decir, el amparo solamente puede ser planteado si existe una acción u omisión que no sea legítima. La omisión ilegítima en los casos que estoy refiriendo es el hecho de no contar con suficientes camas de UTI que se necesitan en esta pandemia, es decir, nos encontramos ante una imposibilidad fáctica de acceder al servicio esencial. Este caso se adecúa a lo que la ley fundamental establece respecto de la obligación estatal y gubernamental de proveer asistencia pública sanitaria especialmente en casos de catástrofes. Es aquí donde me hago las siguientes preguntas: ¿están legitimados los jueces para ordenar la internación de personas enfermas en UTI y que los gastos sean cargados al Estado?, ¿cuáles de los criterios debe primar a la hora de decidir quién ingresa a UTI: el judicial o el ético-médico?, ¿quién será el responsable del incumplimiento de la sentencia cuando existe una imposibilidad de hecho para tener una cama en UTI?
Más allá del dilema ético-jurídico, aquí hay una cuestión a la que debemos poner especial atención sobre el actuar judicial. En efecto, los jueces están ingresando a un terreno fangoso y no menos controversial que es el de suplir la omisión legislativa y ejecutiva de los poderes políticos, ordenando que en una situación contingente se definan políticas públicas que no fueron desarrolladas durante años y que por su naturaleza requieren de tiempo prudencial para su ejecución. Los jueces se involucran y promueven la agenda política. Entonces: ¿estamos frente a una judicialización de políticas o a un tipo de activismo judicial? Estos dos conceptos, aunque parecidos, difieren en su definición, características, desarrollo, metodología y consecuencias. La judicialización de políticas indica una mayor participación de los jueces en la vida política de los Estados mediante su incidencia en la realización de políticas públicas, y se refiere a la tendencia a legitimar el sistema político, el cual se encuentra ligado a la capacidad del Estado de cumplir con su función en cuanto a la protección y el acceso efectivo a los derechos humanos. El activismo judicial es un término utilizado de forma peyorativa en algunos casos para hacer alusión a la intromisión indebida de los jueces en asuntos públicos.
La adopción de decisiones de este tipo por el Judicial, más allá de que el argumento sea la protección y defensa de los derechos de las minorías, con el que podemos estar de acuerdo o no, según lo consideremos como una judicialización de políticas o como un activismo judicial, nos hace reflexionar sobre el papel de los jueces hoy día y si este rol pudiera contribuir al fortalecimiento del Estado de Derecho, o si estaremos ante una nueva noción de Estado de Derecho. La judicialización de la salud nos muestra que, en contextos de democracias débiles, el accionar de la justicia podría favorecer la protección de los derechos, pero al mismo tiempo podría ocasionar una redistribución inequitativa del ejercicio del poder político que ahora pasa a manos del Poder Judicial, y en el que el cuestionamiento pasa principalmente por el resultado o la eficacia de las sentencias. Es decir, por el impacto que generará la decisión. Los efectos no se podrán conocer de inmediato, sino que iremos evaluando mediante algunos indicadores cualitativos y cuantitativos a largo plazo que tengan incidencia en las políticas públicas, sobre todo en aquellos casos en los que el Estado debe costear los gastos erosionados por la ocupación de las camas de UTI en hospitales privados.
No obstante, podemos observar un efecto inmediato de la judicialización de la salud en el segundo supuesto: posterior a la promoción de las acciones de amparo constitucional, se ha promulgado la Ley N° 6725/2021 “que crea el fondo nacional para cobertura de gastos de hospitalización en unidades de cuidados intensivos de personas con Covid-19, en los sectores públicos, privados y previsionales y la adquisición de medicamentos esenciales para el tratamiento de todos los pacientes de Covid-19”. Esta ley fue dictada con la finalidad de garantizar la vida y evitar gastos catastróficos a consecuencia de la enfermedad, lo que evidencia que en los amparos referidos a gastos por internación tuvieron su consecuencia directa en la realización de políticas públicas. Con esta ley, el Estado asume todos los gastos incurridos por los enfermos y sus familiares en los centros de salud públicos, privados y de la previsional.
Finalmente, podemos afirmar que asistimos a una acuciante demanda de derechos hacia un poder tradicionalmente desligado de la política pero que muestra señales de empoderamiento para la realización de derechos.
Citación académica sugerida: Franco, Shirley. Los amparos constitucionales para internaciones en terapia intensiva en Paraguay: ¿activismo judicial o judicialización de políticas?, Agenda Estado de Derecho, 2021/06/01. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/los-amparos-constitucionales-para-internaciones-en-terapia-intensiva-en-paraguay/
Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad Americana. Investigadora CONACYT. Miembro del Instituto Paraguayo de Derecho Constitucional. Candidata a Doctora en Estado de Derecho y Gobernanza Global por la Universidad de Salamanca.
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Abogada colombiana, LLM en International Legal Studies por la Universidad de Georgetown y Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Es candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Georgetown. Actualmente se desempeña como Directora Asociada en el O'Neill Institute for National and Global Health Law y es docente en la Universidad de Georgetown y en programas de especialización y maestría en diversas universidades de América Latina. Anteriormente trabajó en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos donde tuvo varios cargos, principalmente como Coordinadora de la Sección de Casos a cargo de la etapa de fondo y del litigio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Es profesora ayudante e investigadora predoctoral en el Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Tiene un Máster en Democracia y Gobierno, y un Máster en Gobernanza y Derechos Humanos, ambos de la UAM. Es licenciada en Comunicación Social por la Universidad Central de Venezuela. Es integrante del Lab Grupo de Investigación en Innovación, Tecnología y Gestión Pública de la UAM. Su tesis doctoral aborda la relación entre género, tecnologías y sector público, con un especial énfasis en la Inteligencia Artificial. También ha publicado sobre innovación pública y colaboración entre administraciones públicas y ciudadanía. Formó parte del equipo editorial de Agenda Estado de Derecho desde 2020 hasta febrero de 2022.
Abogada de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge. En el ámbito profesional, se ha desempeñado en el extranjero como asistente legal en la Corte Internacional de Justicia y consultora para la International Nuremberg Principles Academy. En Chile, ha trabajado como abogada para el Comité para la Prevención de la Tortura, y actualmente se desempeña en la División de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Asimismo, es académica de Derecho Internacional Público en la Universidad de Chile. Sus áreas de investigación incluyen el derecho internacional de los derechos humanos, la regulación de la actividad policial y su conformidad con estándares internacionales, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional.
Ex Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hasta el 5 de octubre de 2020. Abogado y docente uruguayo egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (Udelar). Actualmente es senior fellow en El Diálogo Interamericano (The Interamerican Dialogue) y consultor en libertades informativas de UNESCO y organizaciones de la sociedad civil. Se desempeña como Secretario de Relaciones Internacionales y Gobierno Abierto del Gobierno de Canelones (Uruguay).
Docente y conferenciasta en el campo de la libertad de expresión y el derecho a la información en prestigiosas universidades, entre ellas American University (Washington), Unam (México), Universidad Carlos III (España), Stanford (California), Universidad del Pacífico (Perú), UBA (Argentina) Universidad Diego Portales (Chile), Udelar (Uruguay) y Universidad de los Andes (Colombia). Periodista, columnista y colaborador asiduo en distintos medios de comunicación.
José Luis Caballero Ochoa es Licenciado en Derecho por el Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua; Maestro en Derecho, por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de España. Diplomado en derechos humanos y procesos de democratización por la Universidad de Chile. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores. Es académico – investigador en el Departamento de Derecho en la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México, del que fue su Director por seis años. Actualmente es Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas. Ha participado o participa en diversas comisiones o consejos públicos, ciudadanos y académicos en México, entre los que destacan: el Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal; la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensoría Pública; el Comité Consultivo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; el Comité Académico y Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación la Comisión de Selección del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción, entre otros. Docente en diversos programas académicos en materia de derecho constitucional y derechos humanos en centros de educación superior nacionales, y ponente en congresos y foros académicos especializados en México, Argentina, Brasil, Chile, Guatemala, Colombia, España, Estados Unidos y Perú. Su papel como consultor y especialista ha implicado la elaboración de proyectos de ley, dictámenes técnicos bajo la figura de amicus curiae y peritajes internacionales. Su obra publicada consiste en más de 80 capítulos de libros y artículos en revistas especializadas sobre derecho constitucional, derechos humanos y derecho internacional de los derechos humanos, así como algunos libros en estas materias.
Doctorando en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina); Master en Derecho Penal y Procesal Penal por Osgoode Hall Law School, Universidad de York (Canadá); Diplomado Latinoamericano sobre Reforma Procesal Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile); Abogado con orientación en Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Actualmente es el Director de Relaciones Internacionales del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). Durante 8 años fue el Director del Área de Capacitación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), organismo internacional de la Organización de Estados Americanos (OEA), creado en 1999 por resolución de la Asamblea General de la OEA, con sede en Santiago de Chile.
Fiscal de la Procuración General de la Nación Argentina. Es abogada por la Universidad de Buenos Aires, donde se recibió con diploma de honor, Especialista en derecho penal y procesal penal por la Universidad Torcuato Di Tella y Máster en Derecho por la Universidad de Georgetown. Fue becaria de la Fundación Fulbright y perita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es profesora de Garantías Constitucionales del Derecho Penal Sustantivo y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires, de Género y Derecho Penal en la Maestría en Derecho Penal de la Universidad de San Andrés y profesora invitada en distintas universidades, de grado y posgrado. Es autora de varios artículos en publicaciones académicas sobre temáticas de género y derecho penal y de garantías constitucionales en el proceso penal.
Abogado, Magíster en Derecho y Posgrado en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad de Palermo. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Responsable del Programa para la Aplicación de Instrumentos de Derechos Humanos del Ministerio Público de la Defensa de la Nación. Integrante de la Red Latinoamericana de Académicas/os del Derecho - ALAS. Fue docente en diferentes universidades de Argentina, e investigador y docente en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile. Sus temas de especialización son Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Acceso a la Justicia y No Discriminación.
Director Ejecutivo de Fundación Ciudadanía y Desarrollo, contacto nacional de Transparencia Internacional en Ecuador. Abogado y máster en Dirección y Gestión Pública, así como en Acción Política, Fortalecimiento Institucional y Participación Ciudadana en el Estado de Derecho. Fue miembro suplente de la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador y asesor constitucional en el Consejo de Participación Ciudadana. Fellow del Centro para la Democracia, el Desarrollo y el Estado de Derecho de la Universidad de Stanford. Consultor para organizaciones nacionales e internacionales en temas de derechos humanos, libertad de expresión, acceso a la información, participación ciudadana, transparencia y lucha contra la corrupción.
Doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de la República de Uruguay, magíster en Estudios Políticos por la Universidad Metropolitana de Venezuela y licenciado en Comunicación Social por la Universidad Santa María con especialización en Gobernabilidad y Gerencia Política por la Universidad Católica Andrés Bello y The George Washington University. Autor del libro «Venezolanos en el Uruguay» (2019). Trabaja como editor de la plataforma Diálogo Político y coordinador de proyectos del Programa Regional Partidos Políticos y Democracia en América Latina de la Fundación Konrad Adenauer.
Abogado egresado de la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala y con un Máster en Economía de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. En la actualidad, desempeña el cargo de Editor Asistente en el blog de la International Association of Constitutional Law (IACL) y es Director del área de Estudios Jurídicos en la Fundación Libertad y Desarrollo, un think tank basado en Ciudad de Guatemala. A nivel docente, ejerce como profesor tanto en la Universidad del Istmo como en la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala. Adicionalmente, es columnista para el periódico guatemalteco La Hora. Sus principales áreas de investigación son el derecho constitucional y el derecho electoral.
Vicepresidenta de incidencia y litigio internacional del Robert F. Kennedy Human Rights. Baeyens lidera la estrategia de incidencia legal en derechos humanos de la organización, incluyendo el litigio de casos de alto impacto ante mecanismos de la ONU y sistemas regionales de protección, en temáticas relacionadas con la protección del espacio cívico y la lucha contra la discriminación, violencia e impunidad. Previamente se desempeñó como oficial de asuntos políticos en la ONU y como oficial de derechos humanos en la CIDH, donde también coordinó la Relatoría sobre personas defensoras. Es profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgetown. Recibió su título de abogada de la Universidad de Ibagué, Colombia, y su LL.M en derecho internacional de los derechos humanos de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos.
Juez electo de la Corte Internacional de Justicia, además de profesor y director del Departamento de Derecho Público de la Universidad Federal de Minas Gerais (UFMG) y fundador del Centro de Derecho Internacional (CEDIN) y del Anuario Brasileño de Derecho Internacional. Tiene un máster de la UFMG y un doctorado de la Universidad París X Nanterre, y ha trabajado como jurista adjunto en el CIJ. Ha sido profesor visitante en el Institut des Hautes Études Internationales de la Université Panthéon-Assas Paris II, la Université Caen Basse-Normandie, la Université Paris-Ouest Nanterre la Défence y el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional (Universidad de Cambridge, Reino Unido).
Abogado venezolano, egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. LL.M. en derecho internacional de la Universidad de Cambridge, en Reino Unido, y Magíster en políticas públicas de la Universidad de los Andes, en Colombia. Actualmente se desempeña como asesor legal senior del Centro de Derechos Reproductivos y docente de la Universidad de los Andes. Fue abogado de la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Directora Ejecutiva de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF por sus siglas en inglés) organización regional dedicada a promover el Estado de derecho y los derechos humanos en América Latina. Antes de unirse a DPLF, fue Coordinadora Adjunta de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisión de la Verdad de Perú, a cargo de la investigación de graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante el conflicto armado interno en ese país. Previamente trabajó en la Adjuntía para los Derechos Humanos de la Defensoria del Pueblo de Perú y formó parte del equipo legal de la Coalición Contra la Impunidad (Alemania) que promovió el procesamiento penal en ese país de militares argentinos responsables de la desaparición de ciudadanos alemanes durante la dictadura argentina. Katya realizó sus estudios de derecho en la Pontifica Universidad Católica del Perú y de maestría en derecho internacional público en la Universidad de Heidelberg, Alemania.
Experto afiliado al Constitution Transformation Network de la Universidad de Melbourne e investigador asociado de la Universidad Rafael Landívar de Guatemala. Doctor en Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de Melbourne y una Maestria en Derecho Público e Internacional en esa misma casa de estudios, y una Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Tiene experiencia en gobierno, especificamente en negociacion de tratados y convenciones, litigio en instancias internacionales e implementacion de instrumentos en materia de derechos humanos, y como consultor para organismos financieros internacionales.
Candidato a doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos (HRREC) y profesor de la Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa. Anteriormente trabajó en la Comisión Andina de Juristas, el Tribunal Constitucional y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Sus áreas de investigación son el Sistema Interamericano, Empresas y Derechos Humanos, Derecho Penal Internacional, TWAIL y libertad académica. Integrante del Grupo de Estudios Latinoamericano sobre Derecho Penal Internacional de la Fundación Konrad Adenauer.
Es abogada por la Universidad San Francisco de Quito, y tiene un LL.M. por el Washington College of Law de American University, con enfoque en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es candidata para el título de Doctora en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado como especialista en la Relatoría Especial para la Libre Expresión de la CIDH, Fundamedios y la Dirección Nacional de DDHH en Ecuador. Actualmente, es Directora del Observatorio de Derechos y Justicia de Ecuador, docente en la Universidad Internacional del Ecuador, y socia fundadora de Gentium Law Consultores.
Abogada costarricense, Máster en Derecho Internacional y Resolución de Conflictos por la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas. Actualmente se desempeña como Directora Legal para América Latina en Women’s Link Worldwide, desde donde ejerce como estratega legal, líder de iniciativa y abogada litigante, con una gran responsabilidad para diseñar y liderar complejos proyectos legales, asimismo, es docente en la Universidad para la Paz, y en diversas universidades de Costa Rica. Anteriormente trabajó en el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) como Directora del Programa para Centroamérica y México, en la Secretaría General de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y como consultora internacional. Marcia se especializa en el litigio estratégico con enfoque de género e interseccional.
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.