La pandemia por la Covid-19 ha provocado el colapso de los sistemas sanitarios a nivel mundial y ha dejado a muchas personas sin acceso al derecho a la salud. Este problema se ha intensificado en democracias débiles como son aquellas que se encuentran en varios países de América Latina. En particular, Paraguay es una de estas naciones que no puede dar respuesta en su sistema de salud pública ante la creciente demanda de camas de unidad de terapia intensiva (UTI), a lo cual habrá que agregar la escasa cantidad de médicos especialistas en terapia, situación que agrava la crisis. Dada esta problemática, los enfermos y familiares han planteado una serie de acciones de amparo constitucional con la finalidad de obtener por la vía judicial dos cuestiones a saber: 1) el acceso a la atención médica especializada requerida, y, 2) que los costos o gastos hospitalarios sean cargados al Estado en caso de obtener un lugar en un centro de salud privado. 

En Paraguay se generó así una lucha legal por una cama de UTI y, además, otra lucha legal para que el Estado pague los altos costos que genera una internación en UTI.  Uno de los primeros casos que logró notoriedad fue decidido por un juzgado de la ciudad de San Lorenzo, el 30 de marzo de 2021, y fue el que abrió la brecha para las posteriores demandas. De esta manera, se ha producido una abrupta judicialización de la salud. Mediante esta sentencia se ordenó al Ministerio de Salud Pública que se hiciera cargo de los gastos de la persona ingresada en UTI, quien ya no contaba con los medios económicos para costear la internación en el centro de salud privado.

En un sistema de división de poderes y sobre todo en lo que respecta a la distribución de ese poder, la responsabilidad cae bajo los poderes naturalmente políticos: el Ejecutivo y el Legislativo. Sin embargo, observamos que dicha función “natural” es desplazada hacia el Judicial. Los jueces asumen una posición incisiva para hacer posible la materialización del derecho a la salud (en principio) y modifican el poder de agenda. Ahora bien, en cuanto al primer supuesto (acceso a una cama de UTI), las decisiones judiciales se confrontan con los criterios éticos elaborados por los directores médicos de los hospitales y por los profesionales del área de la salud, lo que ocasiona que las sentencias judiciales emitidas sean de imposible cumplimiento. Se trata básicamente de un protocolo de atención prioritaria para decidir quién entra y quién no a una UTI. Cuando los jueces son quienes resuelven y no los médicos, se desata un conflicto en ese proceso de toma de decisiones. Los médicos están expuestos a un proceso penal en caso de incumplimiento porque estarían cometiendo el delito de “Desacato a la orden judicial”, y al mismo tiempo pueden ser procesados penalmente por otros delitos si su conducta de cumplimiento de sentencia desencadena la muerte de otro paciente. Además de ser un dilema ético, es un dilema jurídico en el que el médico se encuentra atado de manos. Este tipo de decisiones judiciales genera mucha duda e incertidumbre acerca de su eficacia. En el segundo supuesto (pago de gastos en casos de Covid-19 por el Estado) no debería existir mucha controversia en principio, pues el Estado tiene la obligación constitucional de velar por la salud de su población.

El artículo 134 de la Constitución paraguaya garantiza que toda persona lesionada en sus derechos, o que se encuentre en peligro de serlo por un acto u omisión manifiestamente ilegítimos, pueda plantear una acción de amparo constitucional para salvaguardar, garantizar o restablecer dichos derechos y que debido a la urgencia del caso impida su remedio por mecanismos ordinarios. La demanda tiene que promoverse ante cualquier juez de primera instancia. Es decir, el amparo solamente puede ser planteado si existe una acción u omisión que no sea legítima. La omisión ilegítima en los casos que estoy refiriendo es el hecho de no contar con suficientes camas de UTI que se necesitan en esta pandemia, es decir, nos encontramos ante una imposibilidad fáctica de acceder al servicio esencial. Este caso se adecúa a lo que la ley fundamental establece respecto de la obligación estatal y gubernamental de proveer asistencia pública sanitaria especialmente en casos de catástrofes. Es aquí donde me hago las siguientes preguntas: ¿están legitimados los jueces para ordenar la internación de personas enfermas en UTI y que los gastos sean cargados al Estado?, ¿cuáles de los criterios debe primar a la hora de decidir quién ingresa a UTI: el judicial o el ético-médico?, ¿quién será el responsable del incumplimiento de la sentencia cuando existe una imposibilidad de hecho para tener una cama en UTI? 

Más allá del dilema ético-jurídico, aquí hay una cuestión a la que debemos poner especial atención sobre el actuar judicial. En efecto, los jueces están ingresando a un terreno fangoso y no menos controversial que es el de suplir la omisión legislativa y ejecutiva de los poderes políticos, ordenando que en una situación contingente se definan políticas públicas que no fueron desarrolladas durante años y que por su naturaleza requieren de tiempo prudencial para su ejecución. Los jueces se involucran y promueven la agenda política. Entonces: ¿estamos frente a una judicialización de políticas o a un tipo de activismo judicial? Estos dos conceptos, aunque parecidos, difieren en su definición, características, desarrollo, metodología y consecuencias. La judicialización de políticas indica una mayor participación de los jueces en la vida política de los Estados mediante su incidencia en la realización de políticas públicas, y se refiere a la tendencia a legitimar el sistema político, el cual se encuentra ligado a la capacidad del Estado de cumplir con su función en cuanto a la protección y el acceso efectivo a los derechos humanos. El activismo judicial es un término utilizado de forma peyorativa en algunos casos para hacer alusión a la intromisión indebida de los jueces en asuntos públicos.

La adopción de decisiones de este tipo por el Judicial, más allá de que el argumento sea la protección y defensa de los derechos de las minorías, con el que podemos estar de acuerdo o no, según lo consideremos como una judicialización de políticas o como un activismo judicial, nos hace reflexionar sobre el papel de los jueces hoy día y si este rol pudiera contribuir al fortalecimiento del Estado de Derecho, o si estaremos ante una nueva noción de Estado de Derecho. La judicialización de la salud nos muestra que, en contextos de democracias débiles, el accionar de la justicia podría favorecer la protección de los derechos, pero al mismo tiempo podría ocasionar una redistribución inequitativa del ejercicio del poder político que ahora pasa a manos del Poder Judicial, y en el que el cuestionamiento pasa principalmente por el resultado o la eficacia de las sentencias. Es decir, por el impacto que generará la decisión. Los efectos no se podrán conocer de inmediato, sino que iremos evaluando mediante algunos indicadores cualitativos y cuantitativos a largo plazo que tengan incidencia en las políticas públicas, sobre todo en aquellos casos en los que el Estado debe costear los gastos erosionados por la ocupación de las camas de UTI en hospitales privados. 

No obstante, podemos observar un efecto inmediato de la judicialización de la salud en el segundo supuesto: posterior a la promoción de las acciones de amparo constitucional, se ha promulgado la Ley N° 6725/2021 “que crea el fondo nacional para cobertura de gastos de hospitalización en unidades de cuidados intensivos de personas con Covid-19, en los sectores públicos, privados y previsionales y la adquisición de medicamentos esenciales para el tratamiento de todos los pacientes de Covid-19”. Esta ley fue dictada con la finalidad de garantizar la vida y evitar gastos catastróficos a consecuencia de la enfermedad, lo que evidencia que en los amparos referidos a gastos por internación tuvieron su consecuencia directa en la realización de políticas públicas. Con esta ley, el Estado asume todos los gastos incurridos por los enfermos y sus familiares en los centros de salud públicos, privados y de la previsional. 

Finalmente, podemos afirmar que asistimos a una acuciante demanda de derechos hacia un poder tradicionalmente desligado de la política pero que muestra señales de empoderamiento para la realización de derechos.