La suspensión provisional de leyes y la oportunidad para el diálogo judicial latinoamericano

14 de Julio de 2023
La suspensión provisional de leyes y la oportunidad para el diálogo judicial latinoamericano
Foto. J.C. Herrera

La Corte Constitucional de Colombia anunció un importante cambio jurisprudencial sobre suspensión provisional de normativa ¿Esta decisión tiene la potencia de abrir un diálogo judicial en Latinoamérica?

Este artículo se publica como producto de la alianza de Agenda Estado de Derecho y el portal de Ámbito Jurídico .

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Según la nueva doctrina de la Corte Constitucional de Colombia, “frente a una norma abierta o manifiestamente incompatible con la Constitución que pueda producir efectos irremediables o que lleve a eludir el control de constitucionalidad es necesario adoptar medidas, también excepcionales, orientadas a impedir la producción de efectos del acto objeto de control”.

Conforme con estos nuevos criterios, se tendrá en cuenta: (i) el carácter excepcional de la medida; (ii) la existencia de una disposición incompatible con la Constitución que produzca efectos irremediables; (iii) la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida; y (iv) la ineficacia de los otros mecanismos de protección y efectividad del orden constitucional.

¿La inclusión de esta nueva función es plausible para las democracias de América Latina? ¿Cuáles son los aspectos positivos y negativos de esta “novedosa” apuesta de una de las cortes constitucionales más activas y reconocidas del mundo?

Lo positivo de suspender leyes y lo que pueden tener en cuenta cortes de Latam en clave de diálogo judicial

La apuesta de la Corte actual por tener identidad propia. Desde la doctrina de la sustitución de la Constitución, las sentencias estructurales y los derechos de la naturaleza, la Corte Constitucional no planteaba un desafío conceptual de alta relevancia tanto para el mundo jurídico como para el académico. En este sentido, las cortes regionales también pueden advertir una ventana de oportunidad para mejorar o atacar la idea de la Corte Constitucional colombiana.

Menos sentencias para enmarcar. Numerosas son las sentencias de la Corte Constitucional a lo largo de sus ya 31 años de existencia, cuyas declaratorias de inconstitucionalidad impactaron la nada, por la imposibilidad de retrotraer efectos de tributos, beneficios, prohibiciones o incluso elusiones constitucionales.

Freno a los impuestos golondrina y a los micos del procedimiento legislativo. Con esta doctrina, se abren posibilidades de contrarrestar, de forma inmediata, impuestos abiertamente inconstitucionales, de los que se espera recaudar o evitar el recaudo de recursos temporales mientras dura la presunción de constitucionalidad o cuyos efectos materiales la Corte no puede retrotraer.

Esta doctrina podría ser un contrapeso a inclusiones abiertamente contrarias a las materias de proyectos de ley, que suelen incluirse a lo largo del proceso legislativo y conocidos en el argot colombiano como “micos” o incluso “orangutanes”. En consecuencia, se podrían suspender temporalmente artículos o capítulos completos de una ley, hasta que sea decidido de fondo el asunto por la Corte. ¿Se presentan estos fenómenos en la región?

Más ciudadanía vigilante. La inclusión de la suspensión provisional de normativa legal ayudará a que la ciudadanía pueda por medio de la acción pública de inconstitucionalidad plantear la adecuación, necesidad y proporcionalidad de “suspender” normas hasta que se resuelva de fondo la constitucionalidad. Aunque el modelo de control constitucional colombiano es especial al respecto, y a pesar de las diferencias, ¿Sería así en otras jurisdicciones de Latam?

Más deberes para los órganos de control. De la mano con la ciudadanía, se esperaría que, ante el control constitucional, los órganos de control de cada país procedan a intervenir en los debates de constitucionalidad para pronunciarse a favor o en contra de las solicitudes de suspensión provisional de normas.

Más deberes de argumentación para los poderes ejecutivo y legislativo. En la medida en que, una vez sancionada una ley, esta pueda ser congelada por el poder judicial, el Congreso o Asamblea Legislativa, los partidos políticos y el Gobierno como representante del ejecutivo deberán argumentar tanto en el trámite legislativo como en sede del alto tribunal respectivo la improcedencia de la suspensión y las razones de constitucionalidad de las normas.

Lo negativo de suspender leyes y lo que pueden tener en cuenta cortes de Latam en clave de diálogo judicial

El abrupto cambio. En el Auto 123 de 2022, a la Corte colombiana se le solicitó la suspensión provisional del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 sobre la posibilidad de celebración de contratos durante la ley de garantias del último año del gobierno Duque. A pesar del riesgo de ejecución inconstitucional de billones de pesos, con ponencia del mismo magistrado sustanciador y acompañado de la misma mayoría actual que firmó el Auto 272 de 2023, se procedió a rechazar in limine o atutomático la solicitud de suspensión provisional.

El criterio vigente hasta marzo de 2023 para declarar improcedentes las solicitudes de suspensión provisional, era que:

“(i). No hacen parte de la enumeración taxativa de las funciones asignadas a la Corte Constitucional mediante el artículo 241 de la Carta.

(ii). Fue voluntad del constituyente atribuir dicha posibilidad únicamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los asuntos que le competen; y

(iii). Esa clase de medidas solo tienen sentido en el marco de un proceso de control concreto (tutela), cuyo trámite no es asimilable para los procesos de control abstracto de constitucionalidad”. Cfr. Autos: 368/15, 518/21 y 123/22

¿Cuáles son las profundas razones jurídicas que han hecho cambiar de parecer a la Corte en tan solo un año o que permitan a que otra corte de la región abrace a esta doctrina? ¿Un cambio de Gobierno? ¿Por qué ahora, sí se puede entender la suspensión provisional como la voluntad del Constituyente y como parte de las funciones constitucionales de una Corte Constitucional o Corte Suprema de Justicia Latinoamérica y como parte esencial del control abstracto del ius commune latinoamericano?

La falta de precisión. En materia normativa: ¿qué es carácter excepcional?, ¿qué son efectos irremediables?, ¿qué es una norma abiertamente arbitraria?, o ¿qué es la ineficacia de los otros mecanismos de protección y efectividad del orden constitucional? La jurisprudencia constitucional colombiana está en deuda de definir muy bien en qué consiste cada uno de esos requisitos y cómo se podrá aplicar la extraordinaria suspensión provisional de un mandato popular plasmado en una ley. 

En América Latina, todo y nada es excepcional. Por tal razón, se presenta una grandiosa oportunidad para que las cortes de la región entren en diálogo judicial para determinar los requisitos específicos de argumentación y prueba, que permitan aplicar esta nueva herramienta exclusivamente a casos extraordinarios y no al trámite ordinario del control constitucional del ius commune latinoamericano.

¿Judicialización de la política al servicio de trending topics? De no precisarse los requisitos para aplicar esta extraordinaria doctrina, advierto graves riesgos de judicialización de la política al presionar a las Cortes y Tribunales a intervenir en coyunturas politiqueras o que caigan en la tentación de fallar de cara a los medios o a las tendencias en las redes sociales. Un examen riguroso de constitucionalidad lleva tiempo, y es sano para las democracias de América Latina que los debates se enfríen y que el poder judicial no se vea obligado a responder en caliente.

Los debates ante una Corte Constitucional o Suprema son en esencia embudos de sí o no. Por tal razón, se corre el riesgo de ahogar la deliberación ciudadana para dar paso a reducciones y sesgos de confirmación de la ciudadanía, los partidos políticos y los propios tribunales.

El debido proceso de los poderes ejecutivo y legislativo. Lo más importante, lo que no se puede dejar de lado, es el respeto de las Constituciones y la Convención Americana de Derechos Humanos. Por tal razón, estimo que antes de tomar una decisión del calibre de la suspensión de una norma, se deberá correr traslado de esas solicitudes especiales al Congreso o Asamblea legislativa y a la Presidencia respectiva para que, ex ante a la decisión de suspensión, si lo consideran pertinente, procedan a oponerse. De igual modo, a los órganos de control para lo de su competencia.

Ninguna suspensión provisional de una norma debería poder ser decretada en un auto de admisión proferido solo por un magistrado aislado, sino por el pleno de cada órgano de cierre. Por tanto, aplicado el trámite de emergencia, se deberá fijar un término perentorio para tomar la decisión de fondo. Sería absurdo y antidemocrático que una norma dure suspendida por meses o años hasta que la corte decida resolver de fondo la cuestión.

Por último, es evidente que ninguna Constitución de América Latina contempla expresamente la potestad de la suspensión provisional. El rol del poder judicial del siglo XXI debe y tiene que ser repensado. Por eso, creo que la discusión debe ir más allá del “irresoluble” debate entre antiformalismo y formalismo para atacar la decisión desde el punto de vista de la taxatividad de las funciones del poder judicial.

¿Entrarán otras cortes de América Latina a ser parte de este diálogo? ¿Órganos supranacionales? ¿Los Congresos o Asambleas Legislativas? La invitación a esta conversación está abierta.

Citación académica sugerida: Herrera, Juan Camilo. La suspensión provisional de leyes y la oportunidad para el diálogo judicial latinoamericano, Agenda Estado de Derecho, 2023/07/14. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/la-suspension-provisional-de-leyes-y-la-oportunidad-para-el-dialogo-judicial-latinoamericano/

Este artículo es una versión adaptada para un público latinoamericano de la versión publicada en Ámbito Juridico y titulada: Los pros y contras del cambio jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la suspensión provisional de normas

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ACERCA DEL AUTOR
Juan Camilo Herrera

Doctor en Derecho (Ph.D). Profesor en las Universidades: de los Andes, Externado e Ibagué (Col). Ha trabajado para la Corte Constitucional de Colombia y en el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional Público en Heidelberg-Alemania. En paralelo a la docencia e investigación, se dedica a la consultoría con entidades públicas y privadas en materia de derecho público y asuntos latinoamericanos.

Juan-C.-Herrera
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