La suspensión provisional de leyes y la oportunidad para el diálogo judicial latinoamericano
14 de Julio de 2023
La Corte Constitucional de Colombia anunció un importante cambio jurisprudencial sobre suspensión provisional de normativa ¿Esta decisión tiene la potencia de abrir un diálogo judicial en Latinoamérica?
Este artículo se publica como producto de la alianza de Agenda Estado de Derecho y el portal de Ámbito Jurídico .
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Según la nueva doctrina de la Corte Constitucional de Colombia, “frente a una norma abierta o manifiestamente incompatible con la Constitución que pueda producir efectos irremediables o que lleve a eludir el control de constitucionalidad es necesario adoptar medidas, también excepcionales, orientadas a impedir la producción de efectos del acto objeto de control”.
Conforme con estos nuevos criterios, se tendrá en cuenta: (i) el carácter excepcional de la medida; (ii) la existencia de una disposición incompatible con la Constitución que produzca efectos irremediables; (iii) la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida; y (iv) la ineficacia de los otros mecanismos de protección y efectividad del orden constitucional.
¿La inclusión de esta nueva función es plausible para las democracias de América Latina? ¿Cuáles son los aspectos positivos y negativos de esta “novedosa” apuesta de una de las cortes constitucionales más activas y reconocidas del mundo?
La apuesta de la Corte actual por tener identidad propia. Desde la doctrina de la sustitución de la Constitución, las sentencias estructurales y los derechos de la naturaleza, la Corte Constitucional no planteaba un desafío conceptual de alta relevancia tanto para el mundo jurídico como para el académico. En este sentido, las cortes regionales también pueden advertir una ventana de oportunidad para mejorar o atacar la idea de la Corte Constitucional colombiana.
Menos sentencias para enmarcar. Numerosas son las sentencias de la Corte Constitucional a lo largo de sus ya 31 años de existencia, cuyas declaratorias de inconstitucionalidad impactaron la nada, por la imposibilidad de retrotraer efectos de tributos, beneficios, prohibiciones o incluso elusiones constitucionales.
Freno a los impuestos golondrina y a los micos del procedimiento legislativo. Con esta doctrina, se abren posibilidades de contrarrestar, de forma inmediata, impuestos abiertamente inconstitucionales, de los que se espera recaudar o evitar el recaudo de recursos temporales mientras dura la presunción de constitucionalidad o cuyos efectos materiales la Corte no puede retrotraer.
Esta doctrina podría ser un contrapeso a inclusiones abiertamente contrarias a las materias de proyectos de ley, que suelen incluirse a lo largo del proceso legislativo y conocidos en el argot colombiano como “micos” o incluso “orangutanes”. En consecuencia, se podrían suspender temporalmente artículos o capítulos completos de una ley, hasta que sea decidido de fondo el asunto por la Corte. ¿Se presentan estos fenómenos en la región?
Más ciudadanía vigilante. La inclusión de la suspensión provisional de normativa legal ayudará a que la ciudadanía pueda por medio de la acción pública de inconstitucionalidad plantear la adecuación, necesidad y proporcionalidad de “suspender” normas hasta que se resuelva de fondo la constitucionalidad. Aunque el modelo de control constitucional colombiano es especial al respecto, y a pesar de las diferencias, ¿Sería así en otras jurisdicciones de Latam?
Más deberes para los órganos de control. De la mano con la ciudadanía, se esperaría que, ante el control constitucional, los órganos de control de cada país procedan a intervenir en los debates de constitucionalidad para pronunciarse a favor o en contra de las solicitudes de suspensión provisional de normas.
Más deberes de argumentación para los poderes ejecutivo y legislativo. En la medida en que, una vez sancionada una ley, esta pueda ser congelada por el poder judicial, el Congreso o Asamblea Legislativa, los partidos políticos y el Gobierno como representante del ejecutivo deberán argumentar tanto en el trámite legislativo como en sede del alto tribunal respectivo la improcedencia de la suspensión y las razones de constitucionalidad de las normas.
El abrupto cambio. En el Auto 123 de 2022, a la Corte colombiana se le solicitó la suspensión provisional del artículo 124 de la Ley 2159 de 2021 sobre la posibilidad de celebración de contratos durante la ley de garantias del último año del gobierno Duque. A pesar del riesgo de ejecución inconstitucional de billones de pesos, con ponencia del mismo magistrado sustanciador y acompañado de la misma mayoría actual que firmó el Auto 272 de 2023, se procedió a rechazar in limine o atutomático la solicitud de suspensión provisional.
El criterio vigente hasta marzo de 2023 para declarar improcedentes las solicitudes de suspensión provisional, era que:
“(i). No hacen parte de la enumeración taxativa de las funciones asignadas a la Corte Constitucional mediante el artículo 241 de la Carta.
(ii). Fue voluntad del constituyente atribuir dicha posibilidad únicamente a la jurisdicción de lo contencioso administrativo en los asuntos que le competen; y
(iii). Esa clase de medidas solo tienen sentido en el marco de un proceso de control concreto (tutela), cuyo trámite no es asimilable para los procesos de control abstracto de constitucionalidad”. Cfr. Autos: 368/15, 518/21 y 123/22
¿Cuáles son las profundas razones jurídicas que han hecho cambiar de parecer a la Corte en tan solo un año o que permitan a que otra corte de la región abrace a esta doctrina? ¿Un cambio de Gobierno? ¿Por qué ahora, sí se puede entender la suspensión provisional como la voluntad del Constituyente y como parte de las funciones constitucionales de una Corte Constitucional o Corte Suprema de Justicia Latinoamérica y como parte esencial del control abstracto del ius commune latinoamericano?
La falta de precisión. En materia normativa: ¿qué es carácter excepcional?, ¿qué son efectos irremediables?, ¿qué es una norma abiertamente arbitraria?, o ¿qué es la ineficacia de los otros mecanismos de protección y efectividad del orden constitucional? La jurisprudencia constitucional colombiana está en deuda de definir muy bien en qué consiste cada uno de esos requisitos y cómo se podrá aplicar la extraordinaria suspensión provisional de un mandato popular plasmado en una ley.
En América Latina, todo y nada es excepcional. Por tal razón, se presenta una grandiosa oportunidad para que las cortes de la región entren en diálogo judicial para determinar los requisitos específicos de argumentación y prueba, que permitan aplicar esta nueva herramienta exclusivamente a casos extraordinarios y no al trámite ordinario del control constitucional del ius commune latinoamericano.
¿Judicialización de la política al servicio de trending topics? De no precisarse los requisitos para aplicar esta extraordinaria doctrina, advierto graves riesgos de judicialización de la política al presionar a las Cortes y Tribunales a intervenir en coyunturas politiqueras o que caigan en la tentación de fallar de cara a los medios o a las tendencias en las redes sociales. Un examen riguroso de constitucionalidad lleva tiempo, y es sano para las democracias de América Latina que los debates se enfríen y que el poder judicial no se vea obligado a responder en caliente.
Los debates ante una Corte Constitucional o Suprema son en esencia embudos de sí o no. Por tal razón, se corre el riesgo de ahogar la deliberación ciudadana para dar paso a reducciones y sesgos de confirmación de la ciudadanía, los partidos políticos y los propios tribunales.
El debido proceso de los poderes ejecutivo y legislativo. Lo más importante, lo que no se puede dejar de lado, es el respeto de las Constituciones y la Convención Americana de Derechos Humanos. Por tal razón, estimo que antes de tomar una decisión del calibre de la suspensión de una norma, se deberá correr traslado de esas solicitudes especiales al Congreso o Asamblea legislativa y a la Presidencia respectiva para que, ex ante a la decisión de suspensión, si lo consideran pertinente, procedan a oponerse. De igual modo, a los órganos de control para lo de su competencia.
Ninguna suspensión provisional de una norma debería poder ser decretada en un auto de admisión proferido solo por un magistrado aislado, sino por el pleno de cada órgano de cierre. Por tanto, aplicado el trámite de emergencia, se deberá fijar un término perentorio para tomar la decisión de fondo. Sería absurdo y antidemocrático que una norma dure suspendida por meses o años hasta que la corte decida resolver de fondo la cuestión.
Por último, es evidente que ninguna Constitución de América Latina contempla expresamente la potestad de la suspensión provisional. El rol del poder judicial del siglo XXI debe y tiene que ser repensado. Por eso, creo que la discusión debe ir más allá del “irresoluble” debate entre antiformalismo y formalismo para atacar la decisión desde el punto de vista de la taxatividad de las funciones del poder judicial.
¿Entrarán otras cortes de América Latina a ser parte de este diálogo? ¿Órganos supranacionales? ¿Los Congresos o Asambleas Legislativas? La invitación a esta conversación está abierta.
Citación académica sugerida: Herrera, Juan Camilo. La suspensión provisional de leyes y la oportunidad para el diálogo judicial latinoamericano, Agenda Estado de Derecho, 2023/07/14. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/la-suspension-provisional-de-leyes-y-la-oportunidad-para-el-dialogo-judicial-latinoamericano/
Este artículo es una versión adaptada para un público latinoamericano de la versión publicada en Ámbito Juridico y titulada: Los pros y contras del cambio jurisprudencial de la Corte Constitucional sobre la suspensión provisional de normas
Doctor en Derecho (Ph.D). Profesor en las Universidades: de los Andes, Externado e Ibagué (Col). Ha trabajado para la Corte Constitucional de Colombia y en el Instituto Max Planck de Derecho Público Comparado y Derecho Internacional Público en Heidelberg-Alemania. En paralelo a la docencia e investigación, se dedica a la consultoría con entidades públicas y privadas en materia de derecho público y asuntos latinoamericanos.
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Abogada colombiana, LLM en International Legal Studies por la Universidad de Georgetown y Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Es candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Georgetown. Actualmente se desempeña como Directora Asociada en el O'Neill Institute for National and Global Health Law y es docente en la Universidad de Georgetown y en programas de especialización y maestría en diversas universidades de América Latina. Anteriormente trabajó en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos donde tuvo varios cargos, principalmente como Coordinadora de la Sección de Casos a cargo de la etapa de fondo y del litigio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Es profesora ayudante e investigadora predoctoral en el Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Tiene un Máster en Democracia y Gobierno, y un Máster en Gobernanza y Derechos Humanos, ambos de la UAM. Es licenciada en Comunicación Social por la Universidad Central de Venezuela. Es integrante del Lab Grupo de Investigación en Innovación, Tecnología y Gestión Pública de la UAM. Su tesis doctoral aborda la relación entre género, tecnologías y sector público, con un especial énfasis en la Inteligencia Artificial. También ha publicado sobre innovación pública y colaboración entre administraciones públicas y ciudadanía. Formó parte del equipo editorial de Agenda Estado de Derecho desde 2020 hasta febrero de 2022.
Abogada de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge. En el ámbito profesional, se ha desempeñado en el extranjero como asistente legal en la Corte Internacional de Justicia y consultora para la International Nuremberg Principles Academy. En Chile, ha trabajado como abogada para el Comité para la Prevención de la Tortura, y actualmente se desempeña en la División de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Asimismo, es académica de Derecho Internacional Público en la Universidad de Chile. Sus áreas de investigación incluyen el derecho internacional de los derechos humanos, la regulación de la actividad policial y su conformidad con estándares internacionales, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional.
Ex Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hasta el 5 de octubre de 2020. Abogado y docente uruguayo egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (Udelar). Actualmente es senior fellow en El Diálogo Interamericano (The Interamerican Dialogue) y consultor en libertades informativas de UNESCO y organizaciones de la sociedad civil. Se desempeña como Secretario de Relaciones Internacionales y Gobierno Abierto del Gobierno de Canelones (Uruguay).
Docente y conferenciasta en el campo de la libertad de expresión y el derecho a la información en prestigiosas universidades, entre ellas American University (Washington), Unam (México), Universidad Carlos III (España), Stanford (California), Universidad del Pacífico (Perú), UBA (Argentina) Universidad Diego Portales (Chile), Udelar (Uruguay) y Universidad de los Andes (Colombia). Periodista, columnista y colaborador asiduo en distintos medios de comunicación.
José Luis Caballero Ochoa es Licenciado en Derecho por el Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua; Maestro en Derecho, por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de España. Diplomado en derechos humanos y procesos de democratización por la Universidad de Chile. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores. Es académico – investigador en el Departamento de Derecho en la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México, del que fue su Director por seis años. Actualmente es Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas. Ha participado o participa en diversas comisiones o consejos públicos, ciudadanos y académicos en México, entre los que destacan: el Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal; la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensoría Pública; el Comité Consultivo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; el Comité Académico y Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación la Comisión de Selección del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción, entre otros. Docente en diversos programas académicos en materia de derecho constitucional y derechos humanos en centros de educación superior nacionales, y ponente en congresos y foros académicos especializados en México, Argentina, Brasil, Chile, Guatemala, Colombia, España, Estados Unidos y Perú. Su papel como consultor y especialista ha implicado la elaboración de proyectos de ley, dictámenes técnicos bajo la figura de amicus curiae y peritajes internacionales. Su obra publicada consiste en más de 80 capítulos de libros y artículos en revistas especializadas sobre derecho constitucional, derechos humanos y derecho internacional de los derechos humanos, así como algunos libros en estas materias.
Doctorando en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina); Master en Derecho Penal y Procesal Penal por Osgoode Hall Law School, Universidad de York (Canadá); Diplomado Latinoamericano sobre Reforma Procesal Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile); Abogado con orientación en Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Actualmente es el Director de Relaciones Internacionales del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). Durante 8 años fue el Director del Área de Capacitación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), organismo internacional de la Organización de Estados Americanos (OEA), creado en 1999 por resolución de la Asamblea General de la OEA, con sede en Santiago de Chile.
Fiscal de la Procuración General de la Nación Argentina. Es abogada por la Universidad de Buenos Aires, donde se recibió con diploma de honor, Especialista en derecho penal y procesal penal por la Universidad Torcuato Di Tella y Máster en Derecho por la Universidad de Georgetown. Fue becaria de la Fundación Fulbright y perita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es profesora de Garantías Constitucionales del Derecho Penal Sustantivo y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires, de Género y Derecho Penal en la Maestría en Derecho Penal de la Universidad de San Andrés y profesora invitada en distintas universidades, de grado y posgrado. Es autora de varios artículos en publicaciones académicas sobre temáticas de género y derecho penal y de garantías constitucionales en el proceso penal.
Abogado, Magíster en Derecho y Posgrado en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad de Palermo. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Responsable del Programa para la Aplicación de Instrumentos de Derechos Humanos del Ministerio Público de la Defensa de la Nación. Integrante de la Red Latinoamericana de Académicas/os del Derecho - ALAS. Fue docente en diferentes universidades de Argentina, e investigador y docente en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile. Sus temas de especialización son Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Acceso a la Justicia y No Discriminación.
Director Ejecutivo de Fundación Ciudadanía y Desarrollo, contacto nacional de Transparencia Internacional en Ecuador. Abogado y máster en Dirección y Gestión Pública, así como en Acción Política, Fortalecimiento Institucional y Participación Ciudadana en el Estado de Derecho. Fue miembro suplente de la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador y asesor constitucional en el Consejo de Participación Ciudadana. Fellow del Centro para la Democracia, el Desarrollo y el Estado de Derecho de la Universidad de Stanford. Consultor para organizaciones nacionales e internacionales en temas de derechos humanos, libertad de expresión, acceso a la información, participación ciudadana, transparencia y lucha contra la corrupción.
Doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de la República de Uruguay, magíster en Estudios Políticos por la Universidad Metropolitana de Venezuela y licenciado en Comunicación Social por la Universidad Santa María con especialización en Gobernabilidad y Gerencia Política por la Universidad Católica Andrés Bello y The George Washington University. Autor del libro «Venezolanos en el Uruguay» (2019). Trabaja como editor de la plataforma Diálogo Político y coordinador de proyectos del Programa Regional Partidos Políticos y Democracia en América Latina de la Fundación Konrad Adenauer.
Abogado egresado de la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala y con un Máster en Economía de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. En la actualidad, desempeña el cargo de Editor Asistente en el blog de la International Association of Constitutional Law (IACL) y es Director del área de Estudios Jurídicos en la Fundación Libertad y Desarrollo, un think tank basado en Ciudad de Guatemala. A nivel docente, ejerce como profesor tanto en la Universidad del Istmo como en la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala. Adicionalmente, es columnista para el periódico guatemalteco La Hora. Sus principales áreas de investigación son el derecho constitucional y el derecho electoral.
Vicepresidenta de incidencia y litigio internacional del Robert F. Kennedy Human Rights. Baeyens lidera la estrategia de incidencia legal en derechos humanos de la organización, incluyendo el litigio de casos de alto impacto ante mecanismos de la ONU y sistemas regionales de protección, en temáticas relacionadas con la protección del espacio cívico y la lucha contra la discriminación, violencia e impunidad. Previamente se desempeñó como oficial de asuntos políticos en la ONU y como oficial de derechos humanos en la CIDH, donde también coordinó la Relatoría sobre personas defensoras. Es profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgetown. Recibió su título de abogada de la Universidad de Ibagué, Colombia, y su LL.M en derecho internacional de los derechos humanos de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos.
Juez electo de la Corte Internacional de Justicia, además de profesor y director del Departamento de Derecho Público de la Universidad Federal de Minas Gerais (UFMG) y fundador del Centro de Derecho Internacional (CEDIN) y del Anuario Brasileño de Derecho Internacional. Tiene un máster de la UFMG y un doctorado de la Universidad París X Nanterre, y ha trabajado como jurista adjunto en el CIJ. Ha sido profesor visitante en el Institut des Hautes Études Internationales de la Université Panthéon-Assas Paris II, la Université Caen Basse-Normandie, la Université Paris-Ouest Nanterre la Défence y el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional (Universidad de Cambridge, Reino Unido).
Abogado venezolano, egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. LL.M. en derecho internacional de la Universidad de Cambridge, en Reino Unido, y Magíster en políticas públicas de la Universidad de los Andes, en Colombia. Actualmente se desempeña como asesor legal senior del Centro de Derechos Reproductivos y docente de la Universidad de los Andes. Fue abogado de la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Directora Ejecutiva de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF por sus siglas en inglés) organización regional dedicada a promover el Estado de derecho y los derechos humanos en América Latina. Antes de unirse a DPLF, fue Coordinadora Adjunta de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisión de la Verdad de Perú, a cargo de la investigación de graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante el conflicto armado interno en ese país. Previamente trabajó en la Adjuntía para los Derechos Humanos de la Defensoria del Pueblo de Perú y formó parte del equipo legal de la Coalición Contra la Impunidad (Alemania) que promovió el procesamiento penal en ese país de militares argentinos responsables de la desaparición de ciudadanos alemanes durante la dictadura argentina. Katya realizó sus estudios de derecho en la Pontifica Universidad Católica del Perú y de maestría en derecho internacional público en la Universidad de Heidelberg, Alemania.
Experto afiliado al Constitution Transformation Network de la Universidad de Melbourne e investigador asociado de la Universidad Rafael Landívar de Guatemala. Doctor en Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de Melbourne y una Maestria en Derecho Público e Internacional en esa misma casa de estudios, y una Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Tiene experiencia en gobierno, especificamente en negociacion de tratados y convenciones, litigio en instancias internacionales e implementacion de instrumentos en materia de derechos humanos, y como consultor para organismos financieros internacionales.
Candidato a doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos (HRREC) y profesor de la Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa. Anteriormente trabajó en la Comisión Andina de Juristas, el Tribunal Constitucional y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Sus áreas de investigación son el Sistema Interamericano, Empresas y Derechos Humanos, Derecho Penal Internacional, TWAIL y libertad académica. Integrante del Grupo de Estudios Latinoamericano sobre Derecho Penal Internacional de la Fundación Konrad Adenauer.
Es abogada por la Universidad San Francisco de Quito, y tiene un LL.M. por el Washington College of Law de American University, con enfoque en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es candidata para el título de Doctora en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado como especialista en la Relatoría Especial para la Libre Expresión de la CIDH, Fundamedios y la Dirección Nacional de DDHH en Ecuador. Actualmente, es Directora del Observatorio de Derechos y Justicia de Ecuador, docente en la Universidad Internacional del Ecuador, y socia fundadora de Gentium Law Consultores.
Abogada costarricense, Máster en Derecho Internacional y Resolución de Conflictos por la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas. Actualmente se desempeña como Directora Legal para América Latina en Women’s Link Worldwide, desde donde ejerce como estratega legal, líder de iniciativa y abogada litigante, con una gran responsabilidad para diseñar y liderar complejos proyectos legales, asimismo, es docente en la Universidad para la Paz, y en diversas universidades de Costa Rica. Anteriormente trabajó en el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) como Directora del Programa para Centroamérica y México, en la Secretaría General de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y como consultora internacional. Marcia se especializa en el litigio estratégico con enfoque de género e interseccional.
Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.
