Como es bien sabido, en 2003, a petición de México, la Corte IDH emitió su opinión consultiva sobre la Condición Jurídica y los Derechos de los Migrantes Indocumentados.  La opinión fue un paso decidido (aunque no manifiesto) para cuestionar la evolución de la legislación estadounidense en materia de inmigración, en particular tras una decisión de 2002 del Tribunal Supremo de Estados Unidos que sostenía que los trabajadores indocumentados no tenían derecho al pago de salarios atrasados como reparación por despido improcedente por actividad sindical.  En uno de los pasajes más críticos del dictamen, la Corte IDH sostuvo por unanimidad que el principio de igualdad y no discriminación había alcanzado la categoría de norma de ius cogens. 

El juez Cançado Trindade, como era casi rutinario, redactó una opinión separada, en la que profundizó su postura sobre la aparición de esta norma de jus cogens, las obligaciones erga omnes que se derivaban de dicho reconocimiento y cómo la opinión de la Corte «contribu[ía] al actual proceso de necesaria humanización del Derecho Internacional» (párrafo 88).  En un pasaje llamativo de su voto particular, el juez Cançado Trindade intentó reformular la doctrina del Derecho Internacional consuetudinario, señalando que este «emana no tanto de la práctica de los Estados (no exenta de ambigüedades y contradicciones), sino de la opinio juris communis de todos los sujetos del Derecho Internacional (los Estados, las organizaciones internacionales y los seres humanos). Por encima de la voluntad está la conciencia».

Tras la publicación de la opinión consultiva, los comentaristas señalaron que era «probable que la doctrina tuviera amplias implicaciones para el futuro desarrollo de la legislación internacional sobre derechos humanos«, y que «sentaría potencialmente las bases para garantizar una mayor protección de los trabajadores no autorizados en Estados Unidos«.  Dos décadas después de la adopción de esta doctrina, lamentablemente esto no ha sucedido: con la excepción de la Corte IDH, ningún otro tribunal internacional ha adoptado esta postura. Y en lo que respecta a la protección de los trabajadores no autorizados en Estados Unidos, es difícil ver cómo las dos últimas décadas han mejorado las cosas para ellos. En todo caso, las cosas han ido hacia atrás para los inmigrantes y los trabajadores no autorizados en Estados Unidos.

¿Es la Corte IDH, y el juez Cançado Trindade en particular, culpable de esto?  Por supuesto que no. Pero el dictamen de 2003 marcó un punto de inflexión, tanto en la jurisprudencia de ius cogens de Cançado Trindade, como en el enfoque expansivo de la Corte.  Se embarcó en la misión de ampliar las normas de ius cogens a otros ámbitos del derecho, como el derecho de acceso a la justicia, sin una base doctrinal clara y sólida. De hecho, el razonamiento del Tribunal en la opinión consultiva es sorprendentemente simple (a pesar de la descripción que hizo el Juez Cançado Trindade, años más tarde, del «extenso razonamiento . . . del Tribunal en su histórica Opinión Consultiva«).  En el apartado 101, la Corte IDH se limitó a señalar que la no discriminación era ahora una norma de ius cogens, «porque toda la estructura jurídica del orden público nacional e internacional descansa en ella y es un principio fundamental que impregna todas las leyes».  Se podría decir lo mismo del principio de buena fe o del deber de respetar la vida o del derecho a un proceso justo, pero hace falta algo más para que esos principios se conviertan en normas imperativas.