Un importante debate se desarrolla después de la publicación de una sentencia del Tribunal Constitucional (TC) de Perú (Exp. 03066-2019-PA/TC) que, por mayoría, declaró improcedente un recurso de agravio constitucional que dos comunidades indígenas aimaras habían interpuesto respecto a una sentencia del Poder Judicial que no había amparado su solicitud para declarar la nulidad de unas concesiones —que se superponían en por lo menos la mitad del territorio comunal— otorgadas por el gobierno peruano en favor de una empresa minera.

Las mayores críticas y preocupaciones señalan que resulta gravísimo que la sentencia del TC establezca, sin mayor motivación, que el derecho a la consulta previa no es un derecho fundamental y, además, que no está recogido en la Constitución, por lo que no podía ser materia de amparo por la máxima instancia de protección jurisdiccional existente en el Perú.

Asimismo, incrementó la polémica que se reafirmara una posición respecto al momento en que debe efectuarse la consulta previa de un proyecto minero —en particular, si debiera efectuarse antes del otorgamiento de una concesión o si tuviera que llevarse a cabo antes de las actividades exploratorias—. Al respecto, el TC optaba por lo primero, apartándose incluso, de pronunciamientos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

A propósito de esta sentencia, no sólo ha habido críticas de activistas, académicos y de organizaciones indígenas. En la propia región de Puno, de donde provienen las comunidades aimaras Chila Chambilla y Chila Pucará, se han iniciado una serie de protestas que podrían escalar y generar situaciones de violencia. La percepción mayoritaria en los sectores interesados es que el TC no sólo ha cambiado de posición, dejando de lado la importante labor desempeñada en la implementación de este derecho cuando no existía una legislación especial, sino que, además, siendo esto peligroso, ha retrocedido en su rol de su de garante de los derechos fundamentales.

Dos aspectos son fundamentales para contribuir a visualizar un derrotero que evite un retroceso mayor en la aplicación del derecho a la consulta previa, y con ello el núcleo básico de los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes sobre todo si se considera que, habiendo sido el TC un operador jurídico significativo para el anclaje jurídico de esta figura en el ordenamiento peruano, preocupa ahora el cambio jurisprudencial regresivo.

En primer lugar, de la revisión del itinerario jurisprudencial, se aprecia que la actuación del Constitucional peruano no debería sorprender por esta última sentencia, sino que habría sido más o menos coherente con la posición de la mayoría de sus magistrados. En segundo lugar, no puede soslayarse del análisis los límites que un alto tribunal puede tener a partir de un texto constitucional que más allá de su aspiración multiculturalista, tiene serios obstáculos estructurales para moverse dentro de una interpretación de matriz liberal de los derechos y de la propia configuración estatal.

La sentencia sobre consulta previa citada, no ha sido la única reciente en la materia, ya que en noviembre de 2021 el TC se pronunció sobre una demanda de la Federación Achuar (organización representativa de un pueblo amazónico) contra el gobierno regional de Loreto en la que se solicitaba que se amparase el derecho a ser reconocida su personería jurídica como pueblo indígena y la afectación del derecho a la consulta previa sobre su territorio. La repuesta que dio el máximo tribunal fue, por mayoría, declararla improcedente porque no estaba recogida en la Constitución la pretensión solicitada y por ello no podían pronunciarse, además que, en la motivación de la sentencia, en uno de los votos singulares, ya se señalaba por uno de los magistrados que no consideraba a la consulta previa como un derecho de rango constitucional.

Si esta constatación de lo que la mayoría de los magistrados del TC venían razonando sobre la consulta previa resultaba ya alarmante, no puede perderse de vista que, en otros pronunciamientos sobre derechos de los pueblos indígenas, ya el máximo Tribunal sostenía posiciones agravantes. Así apreciamos que, en el 2020, en una sentencia sobre la actuación de una ronda campesina en la sierra norte en su pronunciamiento señaló que de la interpretación del artículo 149 de la Constitución —que es el que reconoce la facultad de administrar justicia de los pueblos indígenas— no se desprendía que las rondas campesinas tuviesen esta potestad jurisdiccional, por ende, tenían que estar subordinadas a la jurisdicción ordinaria.

Lo cual, si bien es cierto, sería enmendado parcialmente en una posterior sentencia, que dejó la impresión de que la retórica que había sustentado la denominada Constitución Cultural en diversos pronunciamientos tenía una serie de contradicciones y falencias incluso en su aspirado multiculturalismo liberal.

Lo señalado nos lleva al segundo punto. Y es que sin duda es de la máxima trascendencia defender aquella tesis que sostiene que una interpretación progresista de los derechos que efectúan los tribunales permite ensancharlos e ir perfeccionando el reconocimiento y moldeando el lugar social e histórico que los pueblos indígenas deberían tener en nuestros países. Pero esta loable aspiración debe ir de la mano con un sentido de la realidad.

Es decir, en el caso de la Constitución peruana, a propósito de este derrotero jurisprudencial del TC, lo que se aprecia es el voluntarismo y la buena fe de quienes han bregado en este propósito (litigio activo), colisionando con las concepciones jurídicas y filosóficas decimonónicas de la mayoría de los magistrados, quienes no comparten, siquiera, el reconocimiento de las democracias liberales del derecho de las minorías culturales a ser reconocidas o al menos —toleradas— en un Estado de Derecho como el peruano. Lo anterior, sin importar, inclusive, que este razonamiento desconozca los compromisos internacionales que el Estado peruano ha suscrito – principalmente, el Convenio 169 de la OIT y la Convención Americana de Derechos Humanos- y ni qué decir la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Adicionalmente, este tratamiento peyorativo hacia la consulta previa es revelador de la contradicción vigente cuando se pretende incorporar un derecho especial, que es de naturaleza colectiva, se otorga a los colectivos indígenas y otras minorías y, por lo tanto, rompe la tradición jurídica mayoritaria de reconocer derechos individuales y universales.

De este modo, el balance que podría emanar del último pronunciamiento del TC sobre consulta previa, más que asombro, tendría que ser de deliberación y de desafío para replantear los aportes que se pueden brindar en la disputa que los pueblos indígenas realizan para transformar las bases jurídico-filosóficas que sustentan el Estado actual. En este sentido, discutir reformas mayores, que incorporen el rediseño estatal vigente tendría que ser el siguiente paso en esta reflexión.