Uno, terreno para que se dé curso a tentaciones de abuso y concentración de poder. No es sólo hipotético. Desde el caso recurrentemente mencionado (Orban en Hungría) hasta tentaciones en Latinoamérica, como las del gobierno de Bukele en El Salvador que opera prescindiendo de las decisiones del tribunal constitucional y del poder legislativo.

Dos, más allá de las tentaciones de algunos gobernantes de mentalidad autoritaria, espacio de tentaciones para que autoridades públicas a diferente nivel sientan que el estado de excepción es uno en el que se desvanecen los contrapesos y controles al ejercicio de la autoridad.

Tres, el agravamiento de ciertas tensiones o agresiones a derechos fundamentales en la sociedad -por ejemplo, la violencia contra la mujer o los niños- en un contexto percibido como carente de contrapesos o controles judiciales y, por ende, propiciador del abuso y la impunidad.

Los tres asuntos echan raíces a partir de una concepción distorsionada de los estados de excepción: “tierra de nadie” en lo que respecta al estado de derecho. Asumiendo –equivocadamente- una sinonimia “estado de excepción” y “suspensión” de ciertos derechos (libertad de tránsito por las cuarentenas, por ejemplo) con suspensión de garantías judiciales. Doble distorsión.

De un lado, porque si bien en un estado de excepción es dable la restricción temporal de algunos derechos, el Derecho internacional limita los derechos que pueden ser suspendidos (por ejemplo, a la vida, la integridad física o a la libertad de expresión).

Pero solo de “ciertos” derechos, no de todos y cumpliendo las condiciones señaladas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 27.2). Varios derechos no pueden ser suspendidos: reconocimiento de la personalidad jurídica (art. 3); vida (art. 4); integridad personal (art. 5); la prohibición de la esclavitud y servidumbre (art. 6) y el principio de legalidad y de retroactividad (art. 9). Está, además, prohibida la suspensión de la libertad de conciencia y de religión (art. 12); de la protección a la familia (art. 17); del derecho al nombre (18), derechos del niño (art. 19); del derecho a la nacionalidad (art. 20) y de los derechos políticos (art. 23).  

Finalmente, -y esto es lo crucial- nada de esto supone -ni debería abrir la puerta a- la cancelación de las garantías judiciales. Es decir, el derecho a interponer una acción (amparo, tutela, hábeas corpus, etc.) ante el sistema judicial en defensa o protección de un derecho que se considera afectado. No hay, pues, suspensión de “garantías”.

El  funcionamiento del sistema judicial dentro de un estado de excepción. La pandemia y la cuarentena ya afecta gravemente el funcionamiento de los sistemas judiciales y amenaza el derecho de las sociedades a contar con una justicia operativa e independiente. Obligados a tener sus propias “cuarentenas” suspendiendo buena parte de las áreas del sistema judicial. En este contexto, el riesgo de conductas abusivas desde el poder político es real y abre condiciones favorables a la impunidad por la falta de acceso a una justicia independiente.

Ante la virtual “parálisis judicial” en varios países, son necesarias acciones urgentes para fortalecer el apoyo y las garantías para el funcionamiento de una justicia independiente y su acercamiento a la gente alentando para ello pasos creativos. La crisis de salud mundial está erosionando la estabilidad económica y social, el riesgo de aumento de la violencia y la delincuencia y en general, la institucionalidad.

Las normas internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos tienen estipulaciones claras a este respecto. Asimismo, es particularmente clara la reiterada jurisprudencia –vinculante- de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) que ha establecido que el Estado tiene la obligación internacional de asegurar que las garantías judiciales se mantengan vigentes durante un estado de excepción; que hace de la pervivencia de las garantías judiciales, no sólo un derecho de la gente, sino una obligación del Estado que éste tiene que garantizar, como queda claramente establecido en la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana: “La Corte considera que el Estado tiene la obligación de asegurar que las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos y libertades consagrados en la Convención se mantengan vigentes en toda circunstancia, inclusive durante los estados de excepción. …también las inherentes a la preservación del Estado de Derecho, aún bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensión de garantías” (CorteIDH Zambrano Vélez vs. Ecuador, 2007, párr. 54).

En general, pues, el concepto jurídico esencial de mantener y garantizar el control de legalidad de un estado de excepción por órganos judiciales autónomos: “…el ejercicio del control de legalidad de tales medidas por parte de un órgano judicial autónomo e independiente que verifique, por ejemplo, si una detención, basada en la suspensión de la libertad personal, se adecua a los términos en que el estado de excepción la autoriza. Aquí el hábeas corpus adquiere una nueva dimensión fundamental” (CorteIDH, Opinión Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987, pár. 40).  El estado de excepción, así entendido, no supone “…la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse” (CorteIDH, J vs. Perú, 2013. párr. 137). La legalidad puede ser supervisada mediante recursos judiciales.

El criterio sentado por la Corte Interamericana a este respecto es claro: “No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial” (CorteIDH, Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987, pár. 24). 

Reiterados estos principios y conceptos fundamentales, una racionalización inmediata -a lo esencial- de los servicios que prestan los sistemas de justicia en torno a asuntos que pueden considerarse prioritarios son decisiones urgentes a adoptar por un sistema judicial independiente. La priorización resulta inevitable dada la crisis global y las limitaciones institucionales y presupuestales en este contexto de estados de excepción, para prevenir la exclusión social y garantizar la protección de los derechos humanos. En esta priorización cabe incluir lo que tenga que ver con la protección de derechos o la acción del sistema cuando se trata de delitos graves (incluidos casos de corrupción conectada a la crisis), violencia contra la mujer y otras situaciones generadas en el contexto de la pandemia (asuntos laborales, por ejemplo) son algunos de los temas que deberían merecer atención prioritaria.

Las cárceles, bombas de tiempo sanitarias y de seguridad en la mayoría de países. Congestión penitenciaria y proporciones inmanejables de detenidos afectan los derechos humanos y aumentan el riesgo de contagio de detenidos y personal penitenciario. Cárceles sobrepobladas con una cantidad apreciable, además, de mujeres pobres, muchas de ellas indígenas, detenidas por su supuesta condición de “burriers” o “camellos” de traficantes de drogas. Ilustración de una problemática penal en las que la discriminación de género y la étnica acaban siendo parte esencial de políticas sobre drogas centradas en el derecho penal.

Los programas de descongestión avanzan muy lentamente –o, mejor dicho, a paso de tortuga- acaso por el temor de dar pasos que podrían chocar con una extendida percepción ciudadana jaqueada por la criminalidad y, en consecuencia, reticente a ver salir a alguien de la cárcel. Todo esto pone en condiciones de morir tanto al personal penitenciario como a decenas de miles de personas privadas de libertad. Como una especie de inaceptable “pena de muerte” a cuentagotas, que, además, acaba repercutiendo en la sociedad no sólo por los posibles contagios sino por el uso de camas e instalaciones, por reclusos/as eventualmente contagiados/as.

Es urgente estudiar y conceder a buen ritmo indultos a personas que estén por cumplir sus penas y no hayan cometido delitos graves o de sangre. “Descompresión” de los centros penales antes que haya que lamentar hechos graves de violencia en el actual contexto.

Otro asunto delicado es el de las detenciones preventivas. En muchos países es abrumador el número de procesados, no condenados. Se ha dicho y reiterado que la masificación de las detenciones preventivas en nuestra región afecta lo estipulado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de que “7.3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrario”.

La jurisprudencia constante –y vinculante- de la Corte Interamericana de Derechos ha establecido que la regla en los procesos penales debe ser la libertad del procesado -o imputado, según cada caso- mientras se resuelve su responsabilidad penal. Es decir, la detención debe tener carácter excepcional, y fundamentarse y acreditarse en cada caso concreto la existencia de indicios suficientes sobre conducta delictiva y el peligro de que vaya a impedir el desarrollo del procedimiento o eludir la acción de la justicia (peligro de fuga).

Además, debe ser entendida como lo que es: una medida cautelar y no punitiva. Sujeta, por otro lado, a revisión periódica, y que el juez “…debe valorar periódicamente” (CorteIDH Romero Feris vs. Argentina, 2019, párr. 111), convirtiéndose, por la prolongación en el tiempo en una medida punitiva: “Se infringe la Convención cuando se priva de libertad, durante un período excesivamente prolongado, y por lo tanto desproporcionado, a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Esto equivale a anticipar la pena” (CorteIDH López Álvarez vs. Honduras, 2006, párr. 69).