Desde el 18 de marzo, Chile ha estado bajo un Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe. Los Estados de Excepción Constitucional (EEC) son una anomalía en el Estado constitucional y siempre ponen en jaque a la democracia, cuya regla general es el ejercicio regular de los derechos fundamentales. Ahora que nos encontramos en pleno ejercicio del derecho de crisis, es bueno revisar su diseño institucional y complejidades con miras al proceso constituyente próximo.

Sabemos que, excepcionalmente, los derechos se pueden suspender o limitar por acto de autoridad. La exigencia es que exista una habilitación constitucional expresa y una regulación legal de las hipótesis de limitación o suspensión. En la dicotomía libertad/seguridad, sólo en casos calificados, justificados y reglados, tanto constitucional como legalmente, los derechos pueden retroceder. Esto es una garantía mínima del Estado de Derecho.

En breve, y a raíz de lo ocurrido en casi 3 meses bajo Estado de Catástrofe, podemos afirmar que no existe un sistema jurídico general coherente que permita hacer frente a una pandemia grave, sino una anomia o anarquía normativa e institucional. Existe una normativa jurídica de excepción que opera aisladamente, sin interconexión, y pareciera que para cada coyuntura se debe generar una regulación administrativa particular. Esto entra en tensión directa con el sistema de derechos fundamentales.

En especial, el Estado de Excepción Constitucional, con fines de orden público, ha operado de forma paralela al estado de alerta sanitaria, que ha suspendido y limitado derechos sin habilitación constitucional ni regulación legal. Esta situación desfigura el ejercicio del primer estado y empodera de una forma constitucionalmente discutible el segundo. Junto con ello, algunos poderes públicos, con base en la alarma pública, han excedido sus ámbitos competenciales. En resumen, el derecho de crisis chileno es básicamente un “derecho” de situaciones concretas, superado por los hechos (un «no derecho»), bien inspirado, pero con garantías personales inciertas. 

Esto es entendible ante el temor a una pandemia sin precedentes ni solución próxima, cuestión que ha llevado a flexibilizar nuestros criterios con miras al bienestar general. Pero también vale la pena revisar su fundamento y su operatividad. Tal cuestión merece una reflexión, para así evitar que se inaugure el precedente de un Leviatán de excepción.

Las principales acciones jurídicas han sido la declaración del Estado de Excepción de Catástrofe a escala nacional; las medidas tomadas por los alcaldes, que fueron declaradas como ilegales por la Contraloría; el decreto de emergencias sanitarias particulares por medio de actos administrativos del Ministerio de Salud, y el desconocimiento del principio pro operario por parte de la Dirección del Trabajo.

Los Estados de Excepción (art. 39-45 de la Constitución) tienen por finalidad el orden público en situaciones complejas (guerra externa, guerra o conmoción interna, calamidades públicas o graves alteraciones del orden público). Su objeto es ordenar y operar acciones públicas en lugares y momentos determinados. Así, el Estado de Catástrofe ha sido decretado para terremotos, tsunamis o incendios. Es decir, se ejecuta en un lugar y un periodo acotados. Los EEC son la única hipótesis constitucional para alterar el sistema de derechos y garantías constitucionales, como lo señala expresamente el artículo 39 del texto fundamental, con la frase «sólo puede se afectado».

Para hacer frente a la pandemia de la Covid19, se decretó el EEC de Catástrofe por 90 días. Es «el» instrumento constitucionalmente aplicable, pero no está diseñado para hacer frente a la situación actual. No tiene ni puede tener el foco en aspectos sanitarios, debido a las razones que se señalaron anteriormente, cuestión que se hizo evidente al nombrar a un militar a cargo de las zonas en crisis sanitaria como Jefe de la Defensa (exigencia constitucional), y no al Ministro de Salud u otra autoridad de salud. Los militares se han dedicado a labores accesorias durante la pandemia, como el control del tránsito junto con Carabineros, la custodia del toque de queda de 22 a 5 am, mientras la mayoría de la población duerme,  y la requisa de bienes menores. Es decir, el principal instrumento para afrontar una crisis grave opera de una manera secundaria y débil.

Paralelamente, y para paliar el déficit del EEC en materia de salud pública, la autoridad ha decretado la alerta sanitaria, fundada en las normas del Código Sanitario. El artículo 36 faculta al Presidente de la República para otorgar a las autoridades de salud (en este caso a la Subsecretaría de Salud Pública, las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, los Servicios de Salud, el Instituto de Salud Pública, el Fondo Nacional de Salud, la Central Nacional de Abastecimiento y la Superintendencia de Salud) “facultades extraordinarias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia”. Concretamente, la alerta sanitaria confirió a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud la facultad de tomar las medidas necesarias para evitar las aglomeraciones, ordenar el aislamiento y la reubicación de personas, denegar el acceso de extranjeros no residentes al país, denegar la entrada a zonas afectadas, prohibir los desembarcos y prohibir el funcionamiento de industrias (art. 3 de los Decretos Nº 4 y Nº 6 del Ministerio de Salud).

Con tal base, la autoridad sanitaria ha decretado cordones y aduanas sanitarias, controles del libre tránsito de las personas, suspensión del ingreso a lugares determinados, y requisas de bienes a empresas privadas, entre ellos vacunas, para destinarlos a las políticas del Ministerio. Acá surge la complejidad. No se cuestiona la decisión de política pública, sino cuál es la habilitación jurídica para restringir la libertad ambulatoria o requisar bienes, únicamente fundamentándose en la frase «facultades extraordinarias», que es un enunciado de textura abierta y contenido indeterminado.

Una cuestión es la ductilidad de la norma, pero otro asunto es su indeterminación y las incertezas del sistema normativo. Debemos tener presente que la única garantía jurídica es la Constitución en su artículo 39, que se explicó anteriormente (sólo se pueden afectar derechos fundamentales en los EEC decretados por el Jefe de la Defensa, situaciones reguladas por la ley de estados de excepción), y la invocación a la ley que hace el artículo 19 Nº 7 de la Constitución sobre la libertad ambulatoria, siendo ésta la vía para establecer límites a este derecho. Pero, en la alerta que vivimos, ha sido un acto administrativo de una autoridad de salud el que suspende el ejercicio de la libertad de locomoción sin toque de queda, y ordena requisar bienes sin habilitación constitucional ni regulación legal.

Junto a ello, ha concurrido que la Dirección del Trabajo afirmó que el Estado de Catástrofe es un caso de fuerza mayor, lo que permite al empleador descontar el día no trabajado durante la cuarentena. Lo cuestionable de la decisión es que la Constitución afirma que en el Estado de Catástrofe sólo pueden suspenderse dos derechos (reunión y locomoción), y limitar uno (propiedad), de modo que el «derecho a la justa remuneración» no puede ser objeto de suspensión o límite, mucho menos de privación como en el caso analizado. Esta parece más bien una medida de política pública general y permanente para casos de ausencia al trabajador por fuerza mayor, en la que se opta por privilegiar el mantenimiento de la fuente laboral (empresa), más que una fijación del sentido y alcance de la legislación laboral.

Todo lo anterior nos obliga a repensar las instituciones de cara al proceso constituyente que tendrá su primer hito con el Plebiscito del 25 de octubre de 2020. No se cuestiona la pertinencia o la idoneidad de las decisiones de la autoridad, pues excede al ámbito de este artículo. Lo que se intenta es mostrar la falta de ordenación e interconexión en el derecho de crisis nacional y la necesidad de rediseñarlo. Que se limiten o suspendan derechos en hipótesis distintas a las constitucionales nos muestra dos cosas: que los EEC deben ser repensados por su escasa utilidad en crisis de esta magnitud, y que el sistema de emergencias ante catástrofes graves se debe rediseñar para el adecuado equilibrio entre derechos y actos de autoridad. 

El proceso constituyente próximo debe abordar varias tareas. Debe instituir un derecho de crisis coherente que gestione eficientemente el sistema y proteja los derechos. Debe disponer de un Estado de Excepción que se fundamente en la seguridad de las personas en un sentido amplio (no sólo el orden público), cuestión que permita nombrar a una autoridad civil o militar según el caso y necesidad. Luego, es necesario que esa autoridad pueda tomar medidas fuertes de un modo centralizado y a escala nacional, pero que se gestionen las decisiones en el ámbito local según las necesidades de cada comunidad.

Para tomar estas medidas, se requiere contar con la facultad de limitar y suspender derechos con la colaboración de las fuerzas armadas y del orden, todo de acuerdo con la Constitución. En particular, los EEC se deben conciliar con la normativa legal respectiva y viceversa, de modo que, por ejemplo, las «facultades extraordinarias» tengan un desarrollo legislativo que establezca una serie de hipótesis de limitación o suspensión de los derechos amparados por la Constitución. Como consecuencia de lo anterior, y para evitar otros dictámenes discutibles, es necesario fijar que los demás órganos del Estado queden impedidos de tomar medidas inconstitucionales. En definitiva, necesitamos pensar un sistema coherente, y la futura Convención Constitucional es el lugar adecuado para hacerlo.