La parte clave es el análisis de constitucionalidad frente al principio de uso del derecho penal como ultima ratio, que la Corte ata también con la dignidad humana. No solo reconoce que la penalización del aborto es inútil para proteger el bien jurídico de la vida en gestación, e innecesaria ya que existen mecanismos alternativos menos lesivos de los derechos reproductivos, sino que, y esto es lo más importante, fue más allá al aceptar que la regulación exclusivamente penal y la falta de regulaciones no penales han desprotegido, no solo los derechos reproductivos, sino también el mismo bien jurídico de la vida.

Estuvo cerca la Corte de poner del mismo lado estos dos extremos que se han visto como absolutamente opuestos. Como lo he dicho en otras publicaciones, hemos operado bajo una falsa -al menos magnificada- tensión entre la vida prenatal y los derechos reproductivos, cuando en realidad el uso del derecho penal perjudica a todos los derechos y principios involucrados, y una regulación por fuera de este ámbito los protegería de forma mucho más efectiva a todos.

Sin embargo, la Corte en últimas vuelve a la aproximación de la tensión entre dos extremos, justificándolo en parte en no sacrificar “en un alto grado la competencia Legislativa, tan cara al Estado de Derecho”. Reconoce que el balance propuesto en 2006 con las tres causales no eliminó las afectaciones intensas a los derechos reproductivos y por tanto es necesario “un mejor equilibrio que el actual”. Su solución es “un óptimo constitucional” que viene dado por la introducción de un sistema de plazos y un exhorto al Ejecutivo y al Legislativo de una política pública integral fuera del ámbito penal, que no suspende los efectos del fallo. La Corte hizo un control de constitucionalidad que atendió las realidades en las que operan las normas, de manera muy similar a la reciente sentencia sobre la eutanasia.

A pesar de lo histórico de la decisión, este óptimo y la gradualidad e incrementalidad de la protección de la vida prenatal a la que acude la Corte, con base en Artavia Murillo Vs. Costa Rica de la Corte IDH, se debe dar en regulaciones no penales, y la Corte tenía toda la argumentación y evidencia para eliminar el delito de del aborto, como habíamos pedido. Este paso ya se ha dado en varios lugares del mundo con buenos resultados y lo acaba de recomendar tanto la Federación Internacional de Ginecología y Obstetricia como la Organización Mundial de la Salud. No hubiera sido la primera vez que la Corte elimina un delito por uso excesivo del derecho penal o por ser discriminatorio.

Frente a la escogencia del límite máximo en el sistema de plazos, la Corte, como órgano judicial arribó a “una solución jurídica –y no moral–”, y con menos indeterminación que otras opciones que exploró. Usó el “concepto de autonomía”; es decir, cuando “se acredita una mayor probabilidad de vida autónoma extrauterina (cercana a un 50%), circunstancia que se ha evidenciado con mayor certeza a partir de la semana 24 de gestación”. Este plazo máximo a la interrupción del embarazo por la sola voluntad de la persona gestante, no es extraño en el derecho comparado como lo demuestran los ejemplos del comunicado. Si bien son realmente raras las interrupciones más allá de la semana veinte y se reducirán aún más al existir menos barreras de acceso, mujeres y niñas vulnerables hubieran quedado excluidas con un plazo más corto. Hubiera sido incoherente en una decisión que atiende a las realidades, además de ser arbitrario por falta de fundamento científico. Ahora, este plazo debería estar fuera del Código Penal.  

A pesar de la deuda, la C-055 de 2022 es un fallo histórico por el avance en derechos reproductivos y su argumentación jurídicamente rica deberá ser tenida en cuenta por otros poderes judiciales en Latinoamérica y el mundo.