El pasado mes de abril, la Cámara Federal de Apelaciones en asuntos penales de la ciudad de Buenos Aires ordenó reabrir la investigación contra Nicolás Maduro, jefe de estado en actividad de Venezuela, y otros funcionarios de alto rango de ese país, por crímenes de lesa humanidad cometidos en territorio venezolano. El juez de primera instancia había cerrado la investigación y enviado la información a la Corte Penal Internacional, para que los hechos denunciados se investigaran, en todo caso, en el marco de las actuaciones que allí están ya en curso. Sin embargo, la Cámara entendió que la justicia argentina debía iniciar una investigación autónoma, en ejercicio de su competencia universal. En los últimos días, la Cámara Federal de Casación Penal -el más alto tribunal penal de la Argentina- revocó una decisión de las instancias anteriores que archivaban una investigación contra las máximas autoridades chinas, incluyendo a su Jefe de Estado, por genocidio y crímenes de lesa humanidad presuntamente cometidos contra la minoría uigur. Estas investigaciones de alto perfil se suman a otras iniciadas por presuntos crímenes cometidos por funcionarios del franquismo en España, contra la comunidad rohingya en Myanmar, por el ex presidente colombiano Álvaro Uribe Vélez en Colombia, entre otras.

La Argentina es un caso peculiar en materia de competencia universal. Si bien es uno de los pocos países de América Latina que no ha dictado normativa específica en años recientes, es uno de los países más activos del mundo en el ejercicio de esta forma de competencia extraterritorial “pura”. En efecto, hasta 2017, la Argentina había iniciado 96 investigaciones basadas en el principio de competencia universal, siendo el séptimo país con más casos iniciados de todo el mundo, y el primero de América Latina, en amplísimo contraste con Chile (3), Brasil y Colombia (1). Esta profusa actividad jurisdiccional tuvo como punto de partida la innovación judicial. Es decir, distintos tribunales argentinos construyeron su competencia universal sobre la base de una cláusula constitucional de mitad del siglo XIX -que faculta a los tribunales argentinos a entender en delitos cometidos “fuera de los límites de la nación, contra el derecho de gentes”-, de su legislación reglamentaria, y del derecho de acceso a la jurisdicción previsto en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De hecho, los tribunales argentinos habilitaron la forma más ambiciosa de competencia universal, que no exige siquiera la presencia del imputado en el territorio argentino al momento de abrir una investigación (véase aquí).

Como era esperable, con el tiempo la Argentina se fue convirtiendo en un polo de atracción para casos de cada vez mayor sensibilidad y visibilidad política, como los mencionados sobre China y Venezuela. Frente a esta nueva configuración, inicialmente fueron los propios tribunales los que diseñaron un mecanismo para modular estas demandas. Así, ante la denuncia y el pedido de detención del príncipe heredero saudí, Mohammed bin Salman en su visita a Buenos Aires por la cumbre del G-20, un juez sugirió que, si bien tenía jurisdicción para entender en el caso, antes de abrir formalmente la investigación, debía determinar si los hechos denunciados no eran objeto de investigación en otras jurisdicciones. Llegó a esta conclusión argumentando que el ejercicio de competencia universal, por parte de los tribunales argentinos, era subsidiario a la jurisdicción de aquellos tribunales con jurisdicción sobre los hechos basados en nexos tradicionales, como el territorio de su comisión, la nacionalidad de los autores o la de las víctimas. Así, el juez solicitó información sobre investigaciones en curso a Arabia Saudita, Yemen y Turquía, y pospuso cualquier decisión acerca de la pertinencia de iniciar una investigación, hasta no contar con información concreta acerca de las posibles investigaciones penales en esas jurisdicciones. De ese modo evitó, entre otras cosas, pronunciarse acerca de las posibles inmunidades jurisdiccionales (ya sea personales o funcionales) que el Derecho internacional público reconoce a determinados funcionarios extranjeros (véase, por ejemplo, aquí y aquí) y omitió disponer cualquier limitación concreta a la libertad de movimiento de bin Salman durante su breve estancia en la Argentina.

En la medida en que socavan esta estrategia de modulación de los casos más desestabilizantes, las dos decisiones recientes que aquí nos ocupan abren una interrogante profunda acerca de la viabilidad de la competencia universal como herramienta para la rendición de cuentas en la Argentina. Durante fines de los años 1990s y comienzos de los 2000s, tanto España como Bélgica, que habían sancionado normas muy amplias en materia de competencia universal, se vieron obligadas a restringirlas debido a la rpresión política de grandes potencias que tomaron estas persecuciones como una afrenta internacional (véase, por ejemplo, aquí). De seguir una línea similar, exigiendo por ejemplo un vínculo estrecho entre el acusado y la Argentina, como la residencia en el país, la competencia universal argentina prácticamente desaparecería. Así, el ejercicio de la competencia universal en este tipo de casos “resonantes” plantea la paradoja de que bien podría terminar eliminándola para todos los demás.

Por otra parte, la desatención a normas de Derecho internacional público, como aquellas que establecen la inmunidad soberana de jefes de Estado y otros funcionarios de alto rango en actividad, bien podría acarrear la responsabilidad internacional de la Argentina. Esto podría generar dificultades en un área que para este país es especialmente crítica, ya que tiene abiertos distintos planteos relacionados con su deuda soberana. Así, proceder de manera imprudente en esta materia podría crear dificultades económicas adicionales en un contexto de fragilidad estructural.

Ahora bien, la salida de esta encrucijada no podrá depender de la actitud de las organizaciones de la sociedad civil que promueven este tipo de investigaciones. La economía política y los ciclos de financiamiento de estas organizaciones las empujan orgánicamente a buscar iniciativas de un perfil e impacto público alto. Si bien se ha sostenido que ellas han ido adoptando estrategias más sofisticadas, y en algunos casos se han autolimitado (véase acá), el caso argentino muestra que esto no siempre basta para evitar dar un “tiro en el pie” a la herramienta que pretenden utilizar.

Por consiguiente, nuestro foco debe de estar en la posición que deberían adoptar las autoridades argentinas frente a este tipo de acciones penales. En este punto se da un fenómeno interesante. Mientras los jueces y fiscales de primera instancia parecerían tener incentivos para obrar con mayor cautela ante investigaciones que los expondrían públicamente -ellos serán los encargados de llevar adelante la investigación y, en consecuencia, asumirán los costos directos (operativos, en cuanto a cantidad de trabajo, tanto como políticos)-, los tribunales de apelaciones, y especialmente los de las instancias más altas, pagarían un costo muchísimo más bajo al ordenar este tipo de investigaciones, que ellos no llevarán adelante y que es improbable que tengan que revisar, al menos en el corto plazo (recordemos que de los más de 100 casos que la Argentina ha iniciado por competencia universal ni uno sólo ha llegado a la etapa de juicio). En el caso de las investigaciones contra China y Venezuela, además, los jueces de estos tribunales superiores podrán incluso asumir que serán bien recibidas por la actual administración argentina y su alineamiento geopolítico.

Ante la dificultad de que el Congreso argentino legisle sobre la materia en su actual coyuntura política (un oficialismo con muy pocas bancas y una oposición muy fragmentada), me atrevo aquí a sugerir dos herramientas adicionales para que los tribunales de primera instancia intenten persuadir a los tribunales de revisión de no sobregirar los esfuerzos por ejercer su competencia universal. Por un lado, podría adoptarse un criterio similar al fórum non conveniens, cuando haya otros tribunales mejor posicionados para llevar adelante este tipo de investigaciones, más allá de si éstos han ya iniciado o no una investigación concreta. Este criterio podría evitar situaciones que podrían catalogarse como forum shopping, cuando organizaciones de la sociedad civil del Norte Global buscan trasladar los costos políticos de estas acciones penales hacia la periferia, representando a víctimas que ni siquiera están en condiciones de presentarse ante los tribunales argentinos.

En segundo lugar, es imperativo que los tribunales argentinos agudicen su sensibilidad a las limitaciones que el Derecho internacional público establece frente al ejercicio de la jurisdicción, aún por crímenes internacionales. Incluso si pudiera resultar antipático hablar públicamente de inmunidades (soberanas) en un país que ha hecho de la lucha contra la impunidad por violaciones graves a los derechos humanos una parte importante de su identidad jurídica, es importante ser sensible a que el valor de la rendición de cuentas debe compatibilizarse con otros valores, como la convivencia pacífica entre naciones, el respeto por la soberanía del Estado y la estabilidad en las relaciones internacionales.

Para concluir, la Argentina ha sido un país pionero en el desarrollo del marco que actualmente llamamos justicia transicional. Este marco obliga a compatibilizar el objetivo de rendición de cuentas con las limitaciones políticas y sociales que el contexto impone, para no ver truncados sus objetivos últimos de verdad, justicia y reparación integral. El desarrollo de la competencia universal en la Argentina es heredero de esa rica historia jurídica e institucional. Por eso, no sorprende que hayan sido los propios tribunales quiénes encontraron la vía para abrir este mecanismo de rendición de cuentas a distintas víctimas, así como la forma de limitar racionalmente los costos (especialmente políticos) que éste puede generar para un país periférico, asediado por desafíos urgentes como el avance del crimen organizado. El equilibrio que se había logrado construir para tamizar aquellas investigaciones que podrían poner en jaque este desarrollo virtuoso hoy está en crisis. Está en manos de los tribunales encontrar nuevos argumentos jurídicos que permitan salvaguardar y racionalizar el uso de la competencia universal como herramienta para proteger los intereses fundamentales de las víctimas.