La invasión de Rusia a Ucrania constituye un flagrante acto de agresión, y por tanto una violación a una de las piedras angulares del sistema jurídico internacional. Poco después de comenzada, y con una persistencia inesperada, voces prominentes han impulsado la creación de un tribunal internacional que pueda juzgar a los máximos responsables por el crimen de agresión (también acá, acá y acá). La idea de llamar a rendir cuentas a individuos por crímenes llevados a cabo por Estados, y especialmente por liderar una guerra de agresión, se cristalizó en el tribunal de Núremberg, luego de la Segunda Guerra Mundial.

Sin embargo, nunca más un tribunal internacional pronunció una condena por agresión contra un individuo, a pesar de que hubo casos que, sin duda, habrían ameritado al menos una investigación. En este contexto, la iniciativa de crear un tribunal especial para juzgar a los líderes de una potencia resulta, cuanto menos, disruptiva e innovadora en relación con delitos de agresión.

La necesidad de crear un tribunal internacional ad hoc para juzgar estos hechos se explica por las limitaciones de los mecanismos existentes. La Corte Penal Internacional (CPI), el único tribunal internacional permanente en materia penal, no está autorizada a investigarlos. Si bien tiene abierto un caso por crímenes de guerra, de lesa humanidad y genocidio presuntamente cometidos por fuerzas rusas en Ucrania, lo cierto es que al incorporarse el crimen de agresión al Estatuto de Roma sólo hubo consenso para un régimen que impide a la Corte investigar casos de agresión cometidos por nacionales de Estados que no hubiesen aceptado la jurisdicción de la Corte por este delito. Rusia, claro está, nunca aceptó quedar sujeta a la autoridad de la Corte.

Tampoco podría el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas crear un tribunal ad hoc, como hizo durante la década de 1990 respecto de la ex Yugoslavia y Ruanda, dado que la Federación rusa tiene allí poder de veto. Por último, si bien los tribunales nacionales ucranianos, rusos y de otros Estados tendrían jurisdicción sobre el crimen de agresión, no constituyen una alternativa promisoria. Los rusos, por razones obvias. Los ucranianos, principalmente por estar limitados por la inmunidad soberana que poseen los principales acusados. Tal como ha reconocido la jurisprudencia internacional, la inmunidad personal de los/as Jefes/as de Estado, que protege las buenas relaciones entre los Estados, no cede ante la comisión de los crímenes más graves contra el Derecho internacional (ej, aquí y aquí). Este mismo obstáculo afectaría a los tribunales internos de otros Estados si, como han hecho Polonia y Lituania, quisieran iniciar investigaciones. Un tribunal internacional con amplio respaldo internacional tendría, en principio, mayor legitimidad y peso político para enjuiciar a altos funcionarios rusos, incluyendo a su Jefe de Estado.

Ahora bien, hay al menos dos escollos decisivos que un tribunal de este tipo tendría que sortear. Por un lado, la opinión dominante sostiene que este tribunal también estaría limitado por la inmunidad soberana de la Federación Rusa, y que se extiende a sus funcionarios de mayor rango, especialmente a Putin, su Jefe de Estado. En principio, solamente Rusia, o en su defecto el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (en función del compromiso de Rusia de cumplir sus decisiones), podrían levantar esta inmunidad. Ni una decisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de la Unión Europea, ni por supuesto de Ucrania consintiendo a la creación de este tribunal podrían modificar los derechos soberanos de la Federación Rusa. Ahora bien, la jurisprudencia reciente abre una rendija para que un tribunal como el que se propone pueda avanzar. La Corte Internacional de Justicia -principal autoridad judicial de la comunidad internacional- sostuvo que este tipo de inmunidades no podría esgrimirse ante “determinados tribunales penales internacionales”, entre los que menciona a la CPI y los Tribunales ad hoc. En 2019, la Sala de Apelaciones de la CPI fue un paso más allá y sostuvo que no existe inmunidad soberana ante ningún tribunal internacional (definidos como tribunales creados por dos o más Estados). Si bien esta decisión fue criticada por expertos en Derecho internacional (ej., acá y acá), no puede descartarse que pueda ser defendida por un tribunal como el que se pretende crear, empujando al Derecho internacional a evolucionar hacia una postura menos deferente de la soberanía estatal y más ambiciosa en materia de rendición de cuentas.

El segundo escollo es de índole práctica y esta vez no veo resquicio alguno: es muy improbable que un tribunal de estas características pueda lograr la detención de líderes rusos. Quizá el recordatorio más elocuente de esta realidad es que luego de más de diez años, la CPI, con 123 Estados parte, y actuando sobre la base de la autoridad del Consejo de Seguridad, no pudo sentar en el banquillo de los acusados a Omar Al Bashir por los crímenes cometidos en el Sudán por la falta de cooperación de éste Estado, así como de varios otros que visitó sin ser nunca detenido. Esto no solamente ocurrió durante su mandato como Jefe de Estado, sino incluso luego de ser depuesto en abril de 2019. Pretender que se logre la detención del Jefe de Estado de una potencia nuclear, en este contexto, parece una quimera.

Más allá de estos obstáculos, voces influyentes han expresado razones adicionales de escepticismo. Por ejemplo, se ha objetado la selectividad de esta iniciativa al perseguir a Rusia cuando no se tomaron medidas equivalentes en casos de actos de agresión de otras potencias. En particular, se cuestiona que este tribunal esté siendo impulsado por los Estados Unidos y el Reino Unido, principales responsables de la invasión a Iraq de 2003. Este argumento es especialmente filoso, ya que fueron precisamente estos Estados los que influyeron en forma decisiva para que la jurisdicción de la CPI sobre el crimen de agresión sea especialmente limitada. Así, se sugiere, un tribunal enfocado únicamente en Rusia consolidaría el doble estándar que el Derecho internacional impone entre distintos Estados.

Frente a todas estas dificultades, mi actitud es de “pesimismo expectante”. La sola investigación de estos crímenes y, eventualmente, el dictado de una medida sobre los imputados, constituiría un mensaje importante para la comunidad internacional y contribuiría a deslegitimar al régimen de Putin, tanto a nivel internacional como interno. Muchas investigaciones basadas en el principio de jurisdicción universal han tenido efectos de este tipo, aun cuando no lograron (ni habrían podido lograr) la aprehensión  o condena de los acusados. A la vez, este precedente haría más difícil bloquear futuros intentos de perseguir el crimen de agresión, y favorecería que nuevos países adhieran al sistema previsto en el Estatuto de la CPI para perseguirlo. Para ello, el apoyo a este tribunal debería ser lo más amplio posible, su conformación plural y diversa, y debería estar dotado de recursos que hagan viable su trabajo. En tales condiciones esta iniciativa significaría un paso adelante en la construcción de un orden jurídico internacional más legítimo. Sin embargo, tengo serias dudas de que se consiga avanzar en la dirección de una justicia genuina para Ucrania y las víctimas de la agresión, ya sea por falta de apoyo político a la creación del tribunal o por el establecimiento de un tribunal que obedezca demasiado a la lógica de las “grandes potencias”. Ojalá me equivoque.