¿Quién define el sexo?: a propósito del caso Y c. Francia del TEDH

21 de Junio de 2023
¿Quién define el sexo?: a propósito del caso Y c. Francia del TEDH
Foto. Bebés y más.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos decidió, en el caso Y c. Francia, que prohibir a una persona intersex el uso de un marcador de género neutro, no viola el Convenio Europeo.

En enero de 2023, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) decidió, por seis votos a favor y uno en contra en el caso Y. c Francia, que el Estado no violó el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), al no permitir que una persona intersex tuviera su marcador de género reemplazado por “neutro” o “intersex” en su certificado de nacimiento.

¿Qué significa ser “intersex”?

El vocablo “intersex”, es un término general para el espectro físico, consistente en variaciones de las características sexuales que ocurren naturalmente dentro de la especie humana. Las personas intersex nacen con características sexuales —anatomía, órganos reproductores, estructura, niveles hormonales o patrones cromosómicos—que no se ajustan a la definición típica de hombre o mujer. El término intersex reconoce el hecho de que hay personas con variaciones de características sexuales que no son masculinas o femeninas. Según Naciones Unidas (2019), un 1,7% de la población mundial, esto es, 131 millones de personas han nacido con rasgos intersexuales.

El caso ante el Tribunal Europeo

La persona peticionaria ‘Y’ intentó conseguir por las vías judiciales internas, el cambio del marcador de género de su documento de identidad, al ser una persona intersex y a quien solo se le reconocía con el género que le fue asignado al nacer. Al no obtener respuesta en la Corte Superior francesa, recurrió a la Corte Europea, invocando la protección de su derecho a la privacidad y solicitando el cambio del marcador de género de su documentación, para que así esté de acuerdo con su autoidentificación.

A pesar de reconocer en su decisión que la identidad de género de una persona es un “aspecto esencial de la identidad íntima individual”, el Tribunal Europeo señaló que “el reconocimiento judicial de un género ‘neutro’ tendría consecuencias de largo alcance para las normas del derecho francés, construidas sobre la base de dos géneros”, y que “implicaría múltiples enmiendas legislativas de coordinación” (traducción propia).

Además, el Tribunal ha utilizado la figura jurídica europea del margen de apreciación para decidir que no habría violación de la Convención, diciendo que “las autoridades nacionales gozan de legitimidad democrática directa y, como ha afirmado repetidamente el Tribunal, están en principio mejor situadas que el juez internacional para pronunciarse sobre las necesidades y los contextos locales” (traducción propia).

El margen de apreciación es el reconocimiento de la Corte, del nivel de discreción que tiene un país al promover las leyes y las políticas, de acuerdo a su cultura y el ordenamiento jurídico interno, al revés de seguir parámetros claros del sistema internacional de derechos humanos. En el caso de Y, el TEDH declaró “que la gran mayoría de estos Estados prevén la especificación del género en las actas de nacimiento o documentos de identidad, sin dar la posibilidad de optar por el registro de un marcador de género que no sea masculino o femenino”. Por lo tanto, la Corte reconoce que decisiones en relación a marcadores de género no binarios, o el cambio específico para personas intersex, es algo de casi total discreción de cada uno de los Estados miembros del Convenio Europeo.

La aplicación e implicancias del margen de apreciación en el caso concreto

El TEDH se toma de la institución jurídica del margen de apreciación, en casos en que no hay una visión jurídica única entre los gobiernos de la región, en relación a las medidas que son reconocidas como debidas para la protección de ciertos derechos humanos, las cuales son consideradas como “controversiales” o “sin consenso” entre los Estados miembros. La propia Corte ha afirmado, en este caso, que “si bien parece que el tema del reconocimiento de género no binario ha sido recientemente, o está siendo estudiado en algunos de ellos, se sigue que no existe a la fecha de esta sentencia, un consenso europeo al respecto” (traducción libre).

El problema que crea la Corte al valerse de este mecanismo, es que refuerza la visión equivocada de que cualquier tipo de derechos humanos, principalmente cuando son utilizados para la protección de grupos de personas que son marginalizadas, dependen de un consenso político de los Estados miembros. En este caso específico, la Corte deja a personas intersex y personas no binarias, en países que no reconocen sus derechos de manera explícita, como rehenes de la incertidumbre de los avances políticos de la región. Desde una perspectiva de la protección de los derechos humanos, la falta de un consenso europeo establecido no debe utilizarse como argumento para violar un elemento esencial de la identidad de una persona.

Como se ve en este caso, el binarismo de género estricto en el sistema legal, provoca una gran cantidad de sufrimiento y discriminación para las personas que se autoidentifican como fuera del binarismo, tal como ocurrió con la persona peticionaria y otras personas intersex. Para los últimos, en particular, dicho binarismo también refuerza los prejuicios que sustentan la peligrosa práctica de cirugías y procedimientos médicos innecesarios en bebés y niñes, sobre sus características sexuales para que sus cuerpos se adecúen al sistema binario.

Esto es todavía más aterrador, puesto que en la decisión el Tribunal recuerda que varios organismos internacionales han pedido la protección del derecho al respeto de la propia identidad y de la autodeterminación de las personas intersexuales que se identifican fuera del sistema binario de marcadores de género, incluyendo a la Comisionada de Derechos Humanos del Consejo de Europa.

Es demasiado preocupante que una Corte Internacional se preocupe más por los desarrollos políticos que por la protección de la dignidad de la vida humana y los estándares internacionales de derechos humanos. Termino estando de acuerdo con la reflexión de la Jueza Šimáčková, en su voto disidente en este caso: “¿Y cuáles son los argumentos del Estado? No naciste hombre o mujer, pero la ley no lo permite. Por lo tanto, debes adaptar tu cuerpo (aunque sufras) y tu alma (aunque te sientas humillado) para corresponder a las leyes adoptadas por el Estado. Considero que esta injerencia es tan grave que creo que viola el derecho del solicitante”.

Citación académica sugerida: Veado, Luíza Drummond. ¿Quién define el sexo?: a propósito del caso Y c. Francia. 2023/06/21. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/quien-define-el-sexo-a-proposito-del-caso-y-c-francia-del-tedh/

 

Palabras clave: Derechos humanos, personas intersex, Sistema Europeo de Derechos Humanos

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ACERCA DE LA AUTORA
Luiza Drummond Veado

Oficial Sénior de Programas de Outright International, trabaja con las Naciones Unidas y lidera sus esfuerzos de promoción multilateral. Luiza es una abogada brasileña radicada en Nueva York. Previamente, trabajó en la Relatoría sobre Derechos de Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, donde desarrolló informes temáticos y trabajó en casos líderes regionales sobre derechos LGBTI. Anteriormente, fue miembro de la Clínica de Derechos Humanos de la Universidad de Essex y ha trabajado en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Centro para la Justicia y el Derecho Internacional y el Consejo de Derechos Humanos del Estado de Minas Gerais y su Comisión de la Verdad. Luiza tiene un LLM en Derecho Internacional de los Derechos Humanos de la Universidad de Essex.

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Alfonso Herrea

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.