El TEDH se toma de la institución jurídica del margen de apreciación, en casos en que no hay una visión jurídica única entre los gobiernos de la región, en relación a las medidas que son reconocidas como debidas para la protección de ciertos derechos humanos, las cuales son consideradas como “controversiales” o “sin consenso” entre los Estados miembros. La propia Corte ha afirmado, en este caso, que “si bien parece que el tema del reconocimiento de género no binario ha sido recientemente, o está siendo estudiado en algunos de ellos, se sigue que no existe a la fecha de esta sentencia, un consenso europeo al respecto” (traducción libre).

El problema que crea la Corte al valerse de este mecanismo, es que refuerza la visión equivocada de que cualquier tipo de derechos humanos, principalmente cuando son utilizados para la protección de grupos de personas que son marginalizadas, dependen de un consenso político de los Estados miembros. En este caso específico, la Corte deja a personas intersex y personas no binarias, en países que no reconocen sus derechos de manera explícita, como rehenes de la incertidumbre de los avances políticos de la región. Desde una perspectiva de la protección de los derechos humanos, la falta de un consenso europeo establecido no debe utilizarse como argumento para violar un elemento esencial de la identidad de una persona.

Como se ve en este caso, el binarismo de género estricto en el sistema legal, provoca una gran cantidad de sufrimiento y discriminación para las personas que se autoidentifican como fuera del binarismo, tal como ocurrió con la persona peticionaria y otras personas intersex. Para los últimos, en particular, dicho binarismo también refuerza los prejuicios que sustentan la peligrosa práctica de cirugías y procedimientos médicos innecesarios en bebés y niñes, sobre sus características sexuales para que sus cuerpos se adecúen al sistema binario.

Esto es todavía más aterrador, puesto que en la decisión el Tribunal recuerda que varios organismos internacionales han pedido la protección del derecho al respeto de la propia identidad y de la autodeterminación de las personas intersexuales que se identifican fuera del sistema binario de marcadores de género, incluyendo a la Comisionada de Derechos Humanos del Consejo de Europa.

Es demasiado preocupante que una Corte Internacional se preocupe más por los desarrollos políticos que por la protección de la dignidad de la vida humana y los estándares internacionales de derechos humanos. Termino estando de acuerdo con la reflexión de la Jueza Šimáčková, en su voto disidente en este caso: “¿Y cuáles son los argumentos del Estado? No naciste hombre o mujer, pero la ley no lo permite. Por lo tanto, debes adaptar tu cuerpo (aunque sufras) y tu alma (aunque te sientas humillado) para corresponder a las leyes adoptadas por el Estado. Considero que esta injerencia es tan grave que creo que viola el derecho del solicitante”.