México es el único país en Latinoamérica que ha completado la reforma en ambas instancias de la justicia criminal, es decir, en el juicio penal propiamente dicho y en la justicia de ejecución penal. Dicha innovación jurídico-institucional no llama la atención en lo concerniente al enjuiciamiento penal declarativo, ya que México ha sido uno de los últimos países en instrumentar el modelo acusatorio. Sin embargo, en lo que respecta a la instancia ejecutiva, la regulación adoptada en este país es vanguardista, en tanto es el único que ha dejado atrás el inquisitivo ejecutivo, por medio de un proceso adversarial-oral que se ha deslindado del sistema progresivo y del tratamiento penitenciario, para instaurar un sistema de derechos y obligaciones en el marco del debido proceso, que parte del respeto de la autonomía personal y la libertad de convicciones éticas y morales durante el internamiento penal.

Como es sabido, el aspecto central de los modelos acusatorios podría simplificarse en el principio de desdoblamiento, según el cual la acusación nunca puede ser sostenida por el tribunal, cuya función principal es controlar las garantías del debido proceso y decidir el juicio, quedando claramente delimitadas respecto de las de la fiscalía. En la ejecución penal, de acuerdo con el modelo mexicano, también se produce tal desdoblamiento. No obstante, como en dicha instancia, por su propia naturaleza, ya no hay acusación, la escisión se produce entre la función de la autoridad administrativa, que opera la prisión, y la figura jurisdiccional especializada y ordinaria, encarnada por el juez o la jueza de ejecución penal, que controla la forma en que se lleva adelante esa función. 

Es cierto que en la mayoría de los países de Latinoamérica existen, desde hace ya varios años, jueces y juezas de ejecución. Sin embargo, el modelo inquisitivo sigue vigente en la reclusión penal. En ella, pese a haberse encomendado, al menos formalmente, el “control judicial” del internamiento penal a una judicatura especializada, los poderes administrativos conservan ––de facto y de iure–– la llave de la recuperación de la libertad y de una larga lista de derechos. En tanto el acceso a derechos básicos depende de los avances o progresos en el tratamiento penitenciario, las personas presas se encuentran subordinadas e instrumentalizadas por medio de la disponibilidad de su integridad moral. 

La actividad desplegada en ese marco es altamente potestativa, está dominada por elementos ajenos a la esfera jurídica, anclada en valoraciones de la personalidad y pronósticos de peligrosidad de las personas presas, motivados por el riesgo de reincidencia. Por lo contrario, una ejecución penal no inquisitiva se cifra en la comprobación de hechos durante la temporalidad de la reclusión, definidos por las leyes  de ejecución penal en torno a los requisitos de taxatividad, materialidad y ofensividad. Fuera de ese anillo de garantías, las personas privadas de libertad (personas-PdL) se encuentran, en palabras de Ferrajoli, bajo un poder sustancialmente misterioso, un poder que funciona en las sombras.

Por lo tanto, la ausencia o ineficacia de tales garantías pone en duda la naturaleza jurisdiccional de la justicia de ejecución, tal como ha sido instaurada en buena parte de la región. En sentido similar, la persistencia del sistema progresivo y del tratamiento penitenciario degrada el efecto útil que el debido proceso podría tener en este medio. Baste como ejemplo la realización de estudios de personalidad o pronósticos de reinserción, por medio de los cuales el juicio sobre el hecho de la instancia declarativa se convierte, en la ejecutiva, en un juicio sobre el autor, efectuado por medio de las denominadas herramientas estructuradas de valoración de riesgo que, a través de un algoritmo, combinan variables de riesgo y estimaciones sobre la personalidad, carentes de toda posibilidad de control por parte de la persona-PdL o su defensa y de prácticamente imposible contradicción en juicio.

Otra consecuencia del desdoblamiento comentado, producido por la reforma mexicana, es que en el sistema adversarial de ejecución penal, la justicia no responde al modelo de vigilancia penitenciaria sino que su rol se asemeja más al de la persona juzgadora en el acusatorio, en tanto la actuación de oficio se encuentra acotada: los dueños de la contienda son las partes, en particular la defensa de la persona-PdL, que en general será la parte actora de controversias judiciales por cuestiones de internamiento o aspectos vinculados a la recuperación de la libertad (beneficios entendidos como derechos subjetivos), y la autoridad administrativa de los centros, que responderá como parte demandada en juicio oral y público. 

Así, la igualdad propia del acusatorio formal resuena en el modelo adversarial de ejecución penal entre la persona presa y la autoridad administrativa que dirige el centro. Dicho pie de igualdad procesal es un componente elemental de la ejecución penal si lo que se quiere es garantizar una defensa penal efectiva en esta instancia.

La comparación temática efectuada en la obra colectiva Sistemas penitenciarios y ejecución penal en América Latina. Una mirada regional y opciones de abordaje, coordinada por el Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer y el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), es una herramienta valiosísima para legislar con base en evidencia e instrumentar los aspectos sustantivos y las herramientas procesales que permitan llevar los espacios de ilicitud en la ejecución penal a niveles cuanto menos marginales y lograr que esta relevante función pública se realice en consonancia con estándares democráticos, como igualmente persigue el modelo mexicano de ejecución penal sucintamente descrito en este artículo.