Es un hecho, en Colombia, abortar es un derecho

28 de Septiembre de 2023
ABORTO Y PREVENCIÓN: LA RESPUESTA DE COLOMBIA
Crédito foto: El Colombiano

¿El aborto es un derecho fundamental? ¿El Estado está en la obligación de proveer este servicio? ¿Cuál es el estado actual en Colombia? Las respuestas a estas preguntas, en contraste.

Las mujeres, niñas y personas trans y no binarias se enfrentan a constantes cuestionamientos sobre la validez de sus derechos, incluso cuando estos están reconocidos jurídicamente. Esto no es casualidad: el desconocimiento de estos derechos proviene de la discriminación histórica que estos grupos enfrentan en un sistema patriarcal, en el que el reconocimiento de esos derechos se ha logrado a pulso. Esto es particularmente cierto frente al derecho a la autonomía reproductiva, específicamente, en lo que respecta a la Interrupción Voluntaria del Embarazo (IVE).

Situación jurídica de la IVE antes de la sentencia Causa Justa (C-055 de 2022)

En Colombia, la sentencia C-055 de 2022 de la Corte Constitucional eliminó el delito de aborto hasta la semana veinticuatro de gestación y, después de este plazo, mantuvo las tres causales establecidas en la sentencia C-355 de 2006, situando a Colombia a la vanguardia de la protección de los derechos reproductivos en el mundo.  Este avance es consecuente con una sólida línea jurisprudencial de la Corte Constitucional que, desde su sentencia C-355/06, no solamente despenalizó el aborto en tres causales, sino que ha creado obligaciones concretas para todos los actores del sistema de salud que presten el servicio de IVE.

Además, en más de veinte sentencias y por dieciséis años, la Corte reconoció expresamente a la IVE como derecho fundamental bajo las causales. Igualmente, la Corte estableció reglas para garantizar el acceso efectivo a la IVE, en vista de las barreras impuestas a las niñas y mujeres que la requerían, especialmente aquellas que enfrentan diversas formas de discriminación. Esta línea jurisprudencial está claramente recogida en la sentencia de unificación SU-096/18 y es tenida en cuenta por la Corte en la C-055, tal y como se profundiza a continuación.

Este carácter fundamental ha sido desarrollado por la Corte a partir de dos dimensiones: por un lado, una dimensión ligada a la autodeterminación reproductiva, relacionada con la prohibición del Estado y de terceros de interferir injustificadamente en las decisiones reproductivas de las mujeres (sentencias T-841/11, T-627/12, T-301/16, T-697/16 y C-327/16). Desde esta dimensión se ha entendido que la IVE es parte integral de la autonomía reproductiva y que se relaciona con otras garantías fundamentales, como el derecho a la dignidad humana, la igualdad y el libre desarrollo de la personalidad, entre otras.

Por otro lado, la naturaleza de derecho fundamental de la IVE ha implicado un compontente prestacional, que responde a la obligación del Estado de garantizar el acceso a servicios de aborto en el sistema de salud en condiciones de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad (sentencias T-301/16 y SU-096/18). Desde esta perspectiva, la prestación del servicio de IVE ha sido reglamentada por el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, y sus prestaciones han sido incluidas dentro del Plan Obligatorio de Salud.

El alcance de la IVE como derecho fundamental no se limita a la jurisprudencia constitucional, pues también el Consejo de Estado lo ha reconocido así. Asimismo, la Fiscalía General de la Nación emitió una directiva para desincentivar la persecución del delito de aborto y recomendar la aplicación del principio de oportunidad.

Escenario posterior a la sentencia Causa Justa: protección de la IVE como un derecho fundamental del cual se derivan obligaciones concretas

El desarrollo de la IVE como derecho fundamental en sus dos dimensiones no fue ajena al análisis que la Corte hizo de la demanda presentada por el Movimiento Causa Justa, que resultó en la sentencia C-055. Dentro de los cargos estudiados y aceptados por la Corte se encontraba el de la violación al derecho a la salud, específicamente, a la salud reproductiva. En este cargo, la Corte consideró que el delito de aborto, aún con las tres causales despenalizadas, promovía las graves barreras para acceder a la IVE, lo que afectaba desproporcionadamente el derecho a la salud. Este mismo razonamiento fue aplicable al derecho a la libertad de conciencia, el cual, de acuerdo con la Corte, se veía afectado bajo un régimen de causales, pues en la práctica las barreras para acceder a la IVE impedían que las mujeres decidieran de acuerdo con su propia conciencia sobre su reproducción.

Adicionalmente, en cumplimiento de las sentencias SU-096/18 y C-055/2022, el Ministerio de Salud expidió la Resolución 051 de 2023, que regula la atención integral en salud frente a la IVE y establece que el sistema de salud está obligado a prestar este servicio en condiciones de calidad.

Así, existe un vínculo indudable entre los desarrollos previos frente a la IVE, en su dimensión de autonomía reproductiva y en su dimensión prestacional, con lo dispuesto en la sentencia C-055 de 2022. Por ende, bajo el principio de coherencia en la aplicación del ordenamiento jurídico, la sentencia C-055 no puede interpretarse de manera tal que no  extienda las disposiciones que protegen la IVE desde el 2006 a la nueva comprensión del artículo 122 del Código Penal.

El considerar que el marco regulatorio de la IVE vigente desde el 2006 no protege de la misma forma los casos contemplados por la sentencia C-055 de 2022, como lo han sugerido de manera contradictoria las salas de revisión de la Corte en sus sentencias T-158/23 y T-430/22, transgrede el principio de seguridad jurídica. Esta grave sugerencia desconoce la sólida jurisprudencia constitucional y regulaciones en la materia, además,  promueve una interpretación regresiva contraria al principio de progresividad del derecho a la salud.

Por ello, las sentencias T-430 de 2022 y T-158 de 2023 de la Corte Constitucional, emitidas en sede de revisión de tutela, resultan confusas y desafortunadas. Estas sentencias afirman, injustificadamente, que el derecho a la IVE no es fundamental y que, por ende, no existe una obligación del Estado de garantizar el acceso al servicio en el sistema de salud. Así, abren espacio a la arbitrariedad de los prestadores de salud, al establecer que, como condición de acceso al servicio, éstos pueden realizar una ponderación de las razones de las mujeres para interrumpir sus embarazos en cada caso, requisito que no fue contemplado en la sentencia C-055/2022.

De esa forma, estas salas de revisión, que están conformadas por tres magistrados/as, contradicen abiertamente el criterio vinculante de la Sala Plena al cual debían someterse, particularmente, las sentencias SU-096/18 y C-055/22. Igualmente, al afirmar que no existe una obligación de prestar el servicio de IVE en el sistema de salud, las salas de revisión ignoran el marco normativo vigente que regula la IVE, generando el grave riesgo de que nuevas barreras al servicio de IVE sean impuestas. Es importante recordar que la ponderación que, de acuerdo con estas sentencias, deben hacer los profesionales de la salud, ya la hizo la Corte en la sentencia C-055/22, y que las salas de revisión no pueden apartarse del criterio de la Sala Plena, menos aún sin cumplir con una exigente carga argumentativa.

Conclusiones

Al imponer nuevos requisitos para acceder al servicio, las sentencias de las salas de revisión ponen en riesgo los derechos fundamentales de las mujeres, niñas, personas trans y no binarias. Por ello, en un esfuerzo más por defender y reafirmar la validez de nuestros derechos Desde el movimiento Causa Justa se ha solicitado que la Corte Constitucional anule estas sentencias. Sea esta una nueva oportunidad para hacer un llamado para que esa Corporación defienda sus propios precedentes y rectifique estos errores, por la libertad y autonomía de las mujeres, niñas, personas trans y no binarias en Colombia.

Citación académica sugerida: Rosero-Arteaga, Cristina y Pedraza, Valeria. Es un hecho, en Colombia, abortar es un derecho. Agenda Estado de Derecho. 2023/09/28. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/es-un-hecho-en-colombia-abortar-es-un-derecho/

Palabras clave: Aborto, Colombia, Corte Constitucional

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ACERCA DE LAS AUTORAS
Cristina Rosero-Arteaga

Abogada colombiana. Máster en Derechos Humanos, Globalización y Democracia de la Universitat Oberta de Catalunya. Asesora legal senior del Centro de Derechos Reproductivos, integrante del Movimiento Causa Justa y demandante de la sentencia C-055 de 2022.

Valeria Pedraza

Abogada colombiana. Tiene una Maestría en Derecho, con énfasis en derecho constitucional, de la Universidad de los Andes, Bogotá. Trabaja actualmente en la organización internacional Women’s Link Worldwide y fue una de las redactoras de la demanda del movimiento Causa Justa.  

Edgar Ortiz Romero

Abogado egresado de la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala y con un Máster en Economía de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. En la actualidad, desempeña el cargo de Editor Asistente en el blog de la International Association of Constitutional Law (IACL) y es Director del área de Estudios Jurídicos en la Fundación Libertad y Desarrollo, un think tank basado en Ciudad de Guatemala. A nivel docente, ejerce como profesor tanto en la Universidad del Istmo como en la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala. Adicionalmente, es columnista para el periódico guatemalteco La Hora. Sus principales áreas de investigación son el derecho constitucional y el derecho electoral.

Mauricio Alarcón

Director Ejecutivo de Fundación Ciudadanía y Desarrollo, contacto nacional de Transparencia Internacional en Ecuador. Abogado y máster en Dirección y Gestión Pública, así como en Acción Política, Fortalecimiento Institucional y Participación Ciudadana en el Estado de Derecho. Fue miembro suplente de la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador y asesor constitucional en el Consejo de Participación Ciudadana. Fellow del Centro para la Democracia, el Desarrollo y el Estado de Derecho de la Universidad de Stanford. Consultor para organizaciones nacionales e internacionales en temas de derechos humanos, libertad de expresión, acceso a la información, participación ciudadana, transparencia y lucha contra la corrupción.

Ariana Guevara Gómez

Es profesora ayudante e investigadora predoctoral en el Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Tiene un Máster en Democracia y Gobierno, y un Máster en Gobernanza y Derechos Humanos, ambos de la UAM. Es licenciada en Comunicación Social por la Universidad Central de Venezuela. Es integrante del Lab Grupo de Investigación en Innovación, Tecnología y Gestión Pública de la UAM. Su tesis doctoral aborda la relación entre género, tecnologías y sector público, con un especial énfasis en la Inteligencia Artificial. También ha publicado sobre innovación pública y colaboración entre administraciones públicas y ciudadanía. Formó parte del equipo editorial de Agenda Estado de Derecho desde 2020 hasta febrero de 2022.

Catalina Fernández Carter

Abogada de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge. En el ámbito profesional, se ha desempeñado en el extranjero como asistente legal en la Corte Internacional de Justicia y consultora para la International Nuremberg Principles Academy. En Chile, ha trabajado como abogada para el Comité para la Prevención de la Tortura, y actualmente se desempeña en la División de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Asimismo, es académica de Derecho Internacional Público en la Universidad de Chile. Sus áreas de investigación incluyen el derecho internacional de los derechos humanos, la regulación de la actividad policial y su conformidad con estándares internacionales, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional.

Edison Lanza

Ex Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hasta el 5 de octubre de 2020. Abogado y docente uruguayo egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (Udelar). Actualmente es senior fellow en El Diálogo Interamericano (The Interamerican Dialogue) y consultor en libertades informativas de UNESCO y organizaciones de la sociedad civil. Se desempeña como Secretario de Relaciones Internacionales y Gobierno Abierto del Gobierno de Canelones (Uruguay).

Docente y conferenciasta en el campo de la libertad de expresión y el derecho a la información en prestigiosas universidades, entre ellas American University (Washington), Unam (México), Universidad Carlos III (España), Stanford (California), Universidad del Pacífico (Perú), UBA (Argentina) Universidad Diego Portales (Chile), Udelar (Uruguay) y Universidad de los Andes (Colombia). Periodista, columnista y colaborador asiduo en distintos medios de comunicación.

José Luis Caballero Ochoa

José Luis Caballero Ochoa es Licenciado en Derecho por el Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua; Maestro en Derecho, por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de España. Diplomado en derechos humanos y procesos de democratización por la Universidad de Chile. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores. Es académico – investigador en el Departamento de Derecho en la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México, del que fue su Director por seis años. Actualmente es Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas. Ha participado o participa en diversas comisiones o consejos públicos, ciudadanos y académicos en México, entre los que destacan: el Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal; la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensoría Pública; el Comité Consultivo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; el Comité Académico y Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación la Comisión de Selección del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción, entre otros. Docente en diversos programas académicos en materia de derecho constitucional y derechos humanos en centros de educación superior nacionales, y ponente en congresos y foros académicos especializados en México, Argentina, Brasil, Chile, Guatemala, Colombia, España, Estados Unidos y Perú. Su papel como consultor y especialista ha implicado la elaboración de proyectos de ley, dictámenes técnicos bajo la figura de amicus curiae y peritajes internacionales. Su obra publicada consiste en más de 80 capítulos de libros y artículos en revistas especializadas sobre derecho constitucional, derechos humanos y derecho internacional de los derechos humanos, así como algunos libros en estas materias.

Leonel González

Doctorando en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina); Master en Derecho Penal y Procesal Penal por Osgoode Hall Law School, Universidad de York (Canadá); Diplomado Latinoamericano sobre Reforma Procesal Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile); Abogado con orientación en Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Actualmente es el Director de Relaciones Internacionales del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). Durante 8 años fue el Director del Área de Capacitación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), organismo internacional de la Organización de Estados Americanos (OEA), creado en 1999 por resolución de la Asamblea General de la OEA, con sede en Santiago de Chile.

María Luisa Piqué

Fiscal de la Procuración General de la Nación Argentina. Es abogada por la Universidad de Buenos Aires, donde se recibió con diploma de honor, Especialista en derecho penal y procesal penal por la Universidad Torcuato Di Tella y Máster en Derecho por la Universidad de Georgetown. Fue becaria de la Fundación Fulbright y perita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es profesora de Garantías Constitucionales del Derecho Penal Sustantivo y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires, de Género y Derecho Penal en la Maestría en Derecho Penal de la Universidad de San Andrés y profesora invitada en distintas universidades, de grado y posgrado. Es autora de varios artículos en publicaciones académicas sobre temáticas de género y derecho penal y de garantías constitucionales en el proceso penal.

Mariano Fernández Valle

Abogado, Magíster en Derecho y Posgrado en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad de Palermo. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Responsable del Programa para la Aplicación de Instrumentos de Derechos Humanos del Ministerio Público de la Defensa de la Nación. Integrante de la Red Latinoamericana de Académicas/os del Derecho - ALAS. Fue docente en diferentes universidades de Argentina, e investigador y docente en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile. Sus temas de especialización son Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Acceso a la Justicia y No Discriminación.

Silvia Serrano

Abogada colombiana, LLM en International Legal Studies por la Universidad de Georgetown y Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Es candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Georgetown. Actualmente se desempeña como Directora Asociada en el O'Neill Institute for National and Global Health Law y es docente en la Universidad de Georgetown y en programas de especialización y maestría en diversas universidades de América Latina. Anteriormente trabajó en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos donde tuvo varios cargos, principalmente como Coordinadora de la Sección de Casos a cargo de la etapa de fondo y del litigio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Marcia Aguiluz

Abogada costarricense, Máster en Derecho Internacional y Resolución de Conflictos por la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas. Actualmente se desempeña como Directora Legal para América Latina en Women’s Link Worldwide, desde donde ejerce como estratega legal, líder de iniciativa y abogada litigante, con una gran responsabilidad para diseñar y liderar complejos proyectos legales, asimismo, es docente en la Universidad para la Paz, y en diversas universidades de Costa Rica. Anteriormente trabajó en el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) como Directora del Programa para Centroamérica y México, en la Secretaría General de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y como consultora internacional. Marcia se especializa en el litigio estratégico con enfoque de género e interseccional.

Ángel Arellano

Doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de la República de Uruguay, magíster en Estudios Políticos por la Universidad Metropolitana de Venezuela y licenciado en Comunicación Social por la Universidad Santa María con especialización en Gobernabilidad y Gerencia Política por la Universidad Católica Andrés Bello y The George Washington University. Autor del libro «Venezolanos en el Uruguay» (2019). Trabaja como editor de la plataforma Diálogo Político y coordinador de proyectos del Programa Regional Partidos Políticos y Democracia en América Latina de la Fundación Konrad Adenauer.

Angelita Baeyens

Vicepresidenta de incidencia y litigio internacional del Robert F. Kennedy Human Rights. Baeyens lidera la estrategia de incidencia legal en derechos humanos de la organización, incluyendo el litigio de casos de alto impacto ante mecanismos de la ONU y sistemas regionales de protección, en temáticas relacionadas con la protección del espacio cívico y la lucha contra la discriminación, violencia e impunidad. Previamente se desempeñó como oficial de asuntos políticos en la ONU y como oficial de derechos humanos en la CIDH, donde también coordinó la Relatoría sobre personas defensoras. Es profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgetown. Recibió su título de abogada de la Universidad de Ibagué, Colombia, y su LL.M en derecho internacional de los derechos humanos de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos.

Leonardo Nemer Caldeira Brant

Juez electo de la Corte Internacional de Justicia, además de profesor y director del Departamento de Derecho Público de la Universidad Federal de Minas Gerais (UFMG) y fundador del Centro de Derecho Internacional (CEDIN) y del Anuario Brasileño de Derecho Internacional. Tiene un máster de la UFMG y un doctorado de la Universidad París X Nanterre, y ha trabajado como jurista adjunto en el CIJ. Ha sido profesor visitante en el Institut des Hautes Études Internationales de la Université Panthéon-Assas Paris II, la Université Caen Basse-Normandie, la Université Paris-Ouest Nanterre la Défence y el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional (Universidad de Cambridge, Reino Unido).

Edward Pérez

Abogado venezolano, egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. LL.M. en derecho internacional de la Universidad de Cambridge, en Reino Unido, y Magíster en políticas públicas de la Universidad de los Andes, en Colombia. Actualmente se desempeña como asesor legal senior del Centro de Derechos Reproductivos y docente de la Universidad de los Andes. Fue abogado de la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Katya Salazar

Directora Ejecutiva de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF por sus siglas en inglés) organización regional dedicada a promover el Estado de derecho y los derechos humanos en América Latina. Antes de unirse a DPLF, fue Coordinadora Adjunta de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisión de la Verdad de Perú, a cargo de la investigación de graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante el conflicto armado interno en ese país. Previamente trabajó en la Adjuntía para los Derechos Humanos de la Defensoria del Pueblo de Perú y formó parte del equipo legal de la Coalición Contra la Impunidad (Alemania) que promovió el procesamiento penal en ese país de militares argentinos responsables de la desaparición de ciudadanos alemanes durante la dictadura argentina. Katya realizó sus estudios de derecho en la Pontifica Universidad Católica del Perú y de maestría en derecho internacional público en la Universidad de Heidelberg, Alemania.

Carlos Arturo Villagrán Sandoval

Experto afiliado al Constitution Transformation Network de la Universidad de Melbourne e investigador asociado de la Universidad Rafael Landívar de Guatemala. Doctor en Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de Melbourne y una Maestria en Derecho Público e Internacional en esa misma casa de estudios, y una Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Tiene experiencia en gobierno, especificamente en negociacion de tratados y convenciones, litigio en instancias internacionales e implementacion de instrumentos en materia de derechos humanos, y como consultor para organismos financieros internacionales.

Salvador Herencia-Carrasco

Candidato a doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos (HRREC) y profesor de la Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa. Anteriormente trabajó en la Comisión Andina de Juristas, el Tribunal Constitucional y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Sus áreas de investigación son el Sistema Interamericano, Empresas y Derechos Humanos, Derecho Penal Internacional, TWAIL y libertad académica. Integrante del Grupo de Estudios Latinoamericano sobre Derecho Penal Internacional de la Fundación Konrad Adenauer.

María Dolores Miño

Es abogada por la Universidad San Francisco de Quito, y tiene un LL.M. por el Washington College of Law de American University, con enfoque en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es candidata para el título de Doctora en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado como especialista en la Relatoría Especial para la Libre Expresión de la CIDH, Fundamedios y la Dirección Nacional de DDHH en Ecuador. Actualmente, es Directora del Observatorio de Derechos y Justicia de Ecuador, docente en la Universidad Internacional del Ecuador, y socia fundadora de Gentium Law Consultores.

Alfonso Herrea

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.