Las acciones afirmativas están íntimamente vinculadas con la igualdad sustantiva y con los derechos sociales. A diferencia de los EUA, en la mayoría de los países de América Latina, hablar de estas cuestiones no enciende alarmas en los tribunales ni en el ámbito académico.

Aunque el panorama no es homogéneo, en América Latina, una mirada comparada de los sistemas jurídicos muestra como un punto común el reconocimiento de los derechos sociales (algunos ejemplos son las constituciones de Colombia Capítulo 2, Costa Rica Título V, Brasil Capítulo II, Perú Capítulo II, Bolivia Capítulo Quinto, Ecuador Capítulo II y Guatemala Capítulo II) aunque el alcance de su protección varíe en grado de país en país. La relación entre los derechos sociales y las acciones afirmativas radica en que las desventajas estructurales que enfrentan ciertos grupos tienen una fuerte dimensión socioeconómica. Por eso, muchas acciones afirmativas buscan asegurar el acceso de dichos grupos a la educación, al trabajo o a la seguridad social.

Otro punto común en las constituciones de América Latina es el entendimiento de la igualdad en un sentido sustantivo, más allá de una concepción puramente formal y limitada a las obligaciones negativas. En esto se separa de los EUA, cuya Enmienda XIV de la Constitución, a pesar del contexto de su adopción, ha sido entendida en términos de igualdad formal. A nivel jurisprudencial, la Corte Suprema avanzó modestamente en la superación de esa aproximación, reconociendo que las diferenciaciones que se basan en ciertas categorías deben ser vistas con especial cautela, para lo cual estableció distintos niveles de escrutinio. Sin embargo, esta aproximación sigue imponiendo sólo obligaciones negativas. Además, los niveles de escrutinio pueden ser una espada de doble filo cuando el derecho a la igualdad y no discriminación no incluye una aproximación sustantiva. En efecto, como veremos, fue la aplicación del escrutinio estricto sin consideración de las realidades sociales a las que se aplica, el que saboteó las acciones afirmativas.

Otro paso que parecía prometedor en materia de igualdad sustantiva, fue la incorporación de la idea de discriminación indirecta o impacto desproporcionado en la jurisprudencia, pero la Corte estadounidense redujo progresivamente las posibilidades de éxito de ese tipo de reclamos, al limitar su base constitucional y al imponer mayores cargas argumentativas y probatorias a los demandantes.

En línea con este enfoque restrictivo, las acciones afirmativas han estado presentes en la jurisprudencia de la Corte Suprema, pero como un mal que hay que tolerar y con un período corto de expiración. Esa tolerancia quedó ostensiblemente reducida con la nueva sentencia. Hoy, las acciones afirmativas por motivos raciales son prácticamente indefendibles bajo la Constitución estadounidense, puesto que se les aplica el escrutinio más intenso posible, sin consideración alguna de las asimetrías existentes y las dinámicas históricas de subordinación entre los grupos abarcados por la categoría “raza”.

En contraste, es común que los textos de las constituciones o la jurisprudencia constitucional en América Latina, hablen en mayor o menor medida de igualdad sustantiva y de la necesidad de adoptar medidas positivas para superar desventajas estructurales (Constitución argentina, artículo 75.23; Constitución boliviana, artículo 71.II; Constitución colombiana, artículo 13; Constitución ecuatoriana, artículo 11.2 y 65; Constitución dominicana, artículo 39 incs. 3 y 4; Constitución venezolana, artículo 21.2).

Las acciones afirmativas, como caso concreto de medidas positivas, también están presentes en la jurisprudencia de diversas altas cortes latinoamericanas (la Corte Constitucional de Colombia, la Corte Constitucional de Ecuador, la Suprema Corte de Justicia de México, entre otras). Muchas de estas cortes han decidido reclamos en los que se alega que las acciones afirmativas son discriminatorias, que son infra o sobre-inclusivas, o que su diseño no es el idóneo para lograr la finalidad que persiguen. Pero lo importante es que el escrutinio de la constitucionalidad de las acciones afirmativas ha estado informado por el objetivo de lograr la igualdad sustantiva y por la asunción de que los Estados no sólo pueden, sino que deben adoptar medidas positivas para ello.

Estas protecciones fuertes en materia de derechos sociales e igualdad sustantiva se complementan con el derecho internacional de los derechos humanos, aspecto en el que los EUA y América Latina también tienen marcadas diferencias. Los países latinoamericanos son parte de muchos tratados internacionales (de aplicación general o sobre grupos específicos), que también protegen los derechos sociales y que entienden la igualdad como igualdad sustantiva. Dentro de los específicos, casi toda América Latina es parte de tratados como la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (CERD) y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD). Los tres tratados son explícitos en promover las acciones afirmativas y blindarlas jurídicamente, indicando que no deben considerarse discriminatorias (artículos 1.4 de la CERD, 4.1 de la CEDAW, y 5.4 de la CDPD). Estas disposiciones han sido desarrolladas en detalle por los Comités respectivos a través de sus distintos mecanismos. Algunos ejemplos son las Recomendaciones Generales 32 y 25 del Comité CERD y del Comité CEDAW, respectivamente, y la Observación General 6 del Comité CDPD.

En la mayoría de los países de América Latina, los referidos tratados integran el ordenamiento jurídico interno con jerarquía constitucional, supralegal o al menos legal. Estados Unidos no sólo es reticente a ratificar tratados internacionales de derechos humanos, sino que tiene una tradición dualista, de gran recelo ante la invocación de los pocos tratados de los que es parte. Por eso, hablar de derechos sociales o de igualdad sustantiva genera aún más suspicacia cuando se invoca a dichos tratados como fundamento. Aun siendo Estados Unidos parte de la CERD, la eficacia de este tratado es prácticamente nula y ello se agrava con el uso (o abuso) de reservas y declaraciones. De hecho, en su sentencia reciente, la Corte Suprema ignoró por completo el tratado, a pesar de su clara pertinencia.