Uno de los aspectos centrales de la sentencia no está únicamente en la gravedad de los hechos, sino en la forma como la Corte entiende la relación entre dos delitos. Por un lado, la demanda de explotación sexual comercial de persona de menor de 18 años, tipificado en el 217A del Código Penal, y por otro, los actos sexuales abusivos con menor de 14 años, tipificado en el artículo 209 del mismo código.

Toro Cano fue condenado por estos delitos, en tanto ofreció y entregó dinero a cuatro menores de 14 años, 3 niñas y un niño, con el propósito de realizar actos de contenido sexual. La defensa sostuvo que esa doble condena violaba el principio non bis in ídem, según el cual una persona no puede ser sancionada dos veces por el mismo hecho. Dicho en otras palabras, el argumento era que todo hacia parte de una misma conducta, esto es, pagar para realizar actos sexuales con menores, por lo que, según la defensa, uno de los delitos debía ser absorbido por el otro.

La Corte rechazó esta tesis, pues para la Sala no se trataba de castigar dos veces el mismo hecho, sino de reconocer dos momentos distintos de la agresión, entendiéndose como conductas con presupuestos fácticos distintos, que, aunque relacionadas entre sí, protegen aspectos distintos del mismo bien jurídico. El artículo 217ª se consuma con la sola solicitud, promesa o pago para acceder sexualmente a una persona menor de edad, donde no es necesario que el acto sexual llegue a consumarse. El artículo 209, en cambio, sanciona el abuso efectivamente ejecutado sobre menores de 14 años o hacerlo en su presencia.

La diferencia no es puramente técnica. Tiene una consecuencia central para el sistema penal, en tanto la explotación sexual comercial no empieza cuando el abuso se materializa, sino desde el momento en que un adulto ofrece dinero, una promesa de pago o cualquier beneficio a un menor con fines sexuales. La demanda, por sí sola, ya es una forma de explotación. Por eso, si luego el abuso ocurre, ambos delitos pueden concurrir.

Este criterio también impide reducir la explotación sexual comercial a los casos de trata de personas, redes criminales o proxenetismo organizado. La Corte recuerda que no se necesita una estructura delictiva compleja para que exista explotación. Basta con que un adulto convierta la vulnerabilidad de un niño, niña o adolescente en una oportunidad para satisfacer un interés sexual mediante una retribución.

Como se puede observar, el caso resuelto por la Sala Penal involucra exclusivamente a personas menores de edad. Frente a ellos, no existe debate jurídico posible, pues no hay consentimiento válido, no hay “trabajo sexual”, no hay transacción legítima. Toda intervención sexual de un adulto a un menor mediada por dinero constituye explotación sexual.

Por otro lado, la sentencia incluye consideraciones más amplias sobre e la prostitución desde una perspectiva de derechos humanos. Allí la presenta como un sistema de violencia estructural que reproduce relaciones de poder, cosificación y violencia.

Sin embargo, esas afirmaciones pueden entenderse como, lo que en derecho se denomina obiter dicta, es decir, que son consideraciones que acompañan el razonamiento judicial, orientan la discusión y pueden tener valor argumentativo, pero no constituyen por sí mismas la regla obligatoria del caso. Para ello está la ratio decidendi, la cual es la razón central que sostiene la decisión y que sirve como precedente.

En este sentido, la Corte no estaba resolviendo un caso de trabajo sexual adulto, ni derogó la jurisprudencia constitucional sobre derechos laborales y protección de personas adultas que realizan actividades sexuales pagas. Y aunque la Corte adopta una mirada sobre el trabajo sexual como sistema de explotación, el precedente constitucional, desde la Sentencia T-629 de 2010 hasta la SU-062 de 2019, sigue siendo relevante mientras no sea modificado directamente por la corte constitucional o por el legislador.

Es pertinente resaltar que la sentencia no deroga esa línea jurisprudencial, sino que opera en una sede distinta, lo penal, y sobre sujetos distintos, los menores de edad. No obstante, algo que no se puede negar, es que el debate sobre el trabajo sexual adulto sigue abierto, y ese debate, por su complejidad constitucional, penal, laboral y social, no puede cerrarse por extensión retorica de un fallo penal, el cual no establece un precedente aplicable de forma automática a personas mayores de edad que ejercen actividades sexuales.

Corresponde al legislador, o eventualmente a la Corte Constitucional, abordarlo de manera directa, con reglas claras y sin confundir la protección reforzada de la niñez con la discusión jurídica sobre personas adultas que ejercen actividades sexuales pagas. Proteger de manera reforzada a la niñez no autoriza a borrar los matices de una discusión jurídica distinta.