¿Qué sucede cuando un Estado utiliza su poder para castigar injustamente, censurar o amedrentar a una persona o grupo específico, pero haciendo uso de facultades legales permitidas por el Derecho? 

Por ejemplo, procesos penales, despidos aparentemente legales, revocaciones de licencias de funcionamiento con justificaciones enmarcadas en la norma, etc. ¿Es posible demostrar que se trata de una persecución por motivos políticos, económicos u otros, pero encubiertos con un manto de legalidad? ¿Cómo pueden las víctimas defenderse y visibilizar estos hechos si el Estado, en teoría, sólo está cumpliendo con sus funciones? La respuesta se encuentra en la “desviación de poder”. 

Esta figura supone el ejercicio de potestades administrativas, judiciales o legislativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico. La CIDH y Corte IDH han catalogado a la desviación de poder como un acto de autoridad estatal permeado por una motivación o un propósito distinto al que se había contemplado en la norma que otorga las potestades correspondientes.

Por ello, el motivo o propósito de un determinado acto cobra relevancia para el análisis jurídico de un caso y, en particular, para demostrar si la acción puede ser considerada como una actuación arbitraria o una desviación de poder. El segundo elemento esencial para efectos de la configuración de la “desviación de poder” consiste en que el órgano o agente estatal respectivo, tenga la competencia legal o reglamentaria para adoptar la medida en torno a la cual se analizan los motivos “ocultos o encubiertos”. Cabe resaltar que la figura analizada abarca potestades administrativas, jurisdiccionales y legislativas. 

El Sistema Interamericano se ha referido a la figura de la “desviación de poder” en diversas oportunidades. En la Opinión Consultiva 6/86, la Corte IDH estableció que las restricciones a los derechos permitidas por el artículo 30 de la Convención Americana, debían obedecer a “razones de interés general” y no debían apartarse del “propósito para el cual han sido establecidas”. De manera expresa mencionó que aquello operaba como “un control por desviación de poder”.  

Posteriormente, en el caso Tribunal Constitucional vs. Ecuador, la Corte IDH determinó que la destitución del Tribunal Constitucional de Ecuador, resultó ser una desviación de poder. En efecto, estableció que detrás de una aparente legalidad y justificación de las decisiones, el fin real era crear un Tribunal Constitucional afín a la mayoría política existente en dicho momento e impedir procesos penales contra el Presidente en funciones y un ex presidente. 

En el caso RCTV vs. Venezuela también se concluyó que la decisión del Estado de no renovar la concesión a Radio Caracas Televisión y cesar su transmisión obedeció a una desviación de poder. Se constató que, aunque la promoción de la diversidad del pluralismo, es un interés público legítimo que puede justificar la toma de decisiones en materia de radio difusión, la finalidad real de la medida adoptada se dirigía a acallar voces críticas y alinear editorialmente al medio de comunicación con el gobierno. 

En el caso San Miguel Sosa y otras vs. Venezuela, las víctimas —funcionarias estatales—, firmaron una solicitud para llevar a cabo un referéndum revocatorio del mandato del entonces presidente Chávez.  El Estado despidió a las víctimas en virtud de una facultad contractual que permitía la desvinculación, incluso sin motivación legal. La Corte IDH concluyó que la terminación de los contratos constituyó una forma de desviación de poder, ya que el Estado utilizó dicha cláusula como velo de legalidad para encubrir la verdadera motivación o finalidad real, a saber: una represalia en su contra por haber ejercido legítimamente un derecho de carácter político, al firmar a favor de la convocatoria al referendo revocatorio presidencial. 

En el ámbito penal la CIDH ha identificado escenarios en los que los procesos no fueron utilizado para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita, sino con el fin de castigar y obstaculizar el ejercicio legítimo de los derechos humanos, los cuales inician mediante la interposición de denuncias infundadas, basadas en tipos penales no conformes con el principio de legalidad o que tienden a ser aplicados de forma arbitraria por las autoridades.  Así, la desviación de poder se manifiesta mediante el uso indebido del derecho penal. La CIDH mantiene está hipótesis en el caso Unión Patriótica vs. Colombia que actualmente se encuentra ante la Corte IDH. 

El Sistema Interamericano no es el único que utiliza está figura, pues el Tribunal Europeo de Derechos humanos ha resuelto diversos casos por medio de la figura de las “restricciones para fines no autorizados” —el equivalente a desviación de poder— que se desprende del artículo 18 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta norma establece que las restricciones a los derechos no podrán ser aplicadas más que con la finalidad para la cual hayan sido previstas. El TEDH ha examinado en el pasado alegaciones de restricciones con fines no autorizados, como la motivación política o económica, detrás del enjuiciamiento penal, y la supresión del pluralismo político, entre otros. 

Por ejemplo, en el Caso Gusinskiy vs. Rusia, el TEDH consideró que la restricción de la detención de la víctima, autorizada por el Convenio Europeo, se aplicó no solo con la finalidad de hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, por estimar que había indicios razonables de la comisión de un delito, sino también con el propósito de obligarlo a vender su compañía al Estado. 

En el Caso Cebotari vs. Moldavia, el TEDH declaró que no existía una sospecha razonable para considerar que el solicitante había cometido un delito, concluyendo que el verdadero objetivo del proceso penal y la detención del solicitante era para presionarlo y con ello impedir que su compañía “Oferta Plus” demandara ante ese Tribunal. 

Finalmente, en el Caso Lutsenko vs. Ucrania, se determinó que la privación de la libertad del solicitante, se aplicó no solo con el fin de hacerle comparecer ante la autoridad judicial competente, por existir indicios razonables de que cometió un delito, sino también por otras razones, relacionadas con el intento de la Fiscalía de acusar al solicitante por expresar públicamente su oposición a las acusaciones en su contra. 

Igualmente, resulta relevante la conclusión a la que arribó el Tribunal Europeo en el Caso Ilgar Mammadov vs. Azerbaijan, por su aplicación en el contexto interamericano. Según el TEDH, cuando se establece que la víctima fue acusada y puesta en prisión preventiva únicamente sobre la base de razones indebidas, la violación del artículo 18 en conjunción con el artículo 5 (derecho a la libertad) a este respecto vicia cualquier acción posterior resultante de la imposición de los cargos abusivos, incluida la condena y el encarcelamiento del peticionario. 

Fácilmente se puede entender que existen dificultades probatorias al respecto, por lo que los tribunales internacionales deben recurrir a estándares más flexibles. La Corte IDH ha establecido que en estos casos no corresponde analizar la desviación de poder como un supuesto de restricción directa de derechos en que se analizaría la justificación de la restricción en los términos de la Convención –bajo parámetros de legalidad, necesidad y proporcionalidad –. Según este Tribunal, cuando se alega un acto de persecución, discriminación, represalia encubiertos o una interferencia arbitraria o indirecta en el ejercicio de un derecho, es relevante tomar en cuenta el motivo o propósito para el análisis jurídico. 

De modo parecido, la CIDH ha señalado que en casos de desviación de poder, la prueba indiciaria  o presuntiva resulta de especial importancia, pues por su propia naturaleza, las motivaciones o propósitos ilegítimas encubiertas por un velo de legalidad de la actuación estatal, no suelen estar referidas en prueba directa. En ese sentido, la Corte IDH ha recurrido a analizar el contexto conforme con el cual ocurrieron los hechos, declaraciones de altas autoridades estatales, transcripciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, documentos parte de los expedientes judiciales, etc. 

Por su parte, el TEDH ha destacado la importancia de la evidencia circunstancial y que, en este contexto, significa información sobre los hechos primarios, contextuales o secuencias de eventos que pueden formar la base para formular inferencias sobre los hechos primarios. Al examinar una secuencia de eventos, ese Tribunal señala que puede analizar si, vistos como un todo, revelan un cierto patrón indicativo de objetivos específicos y personales. Los informes o declaraciones de observadores internacionales, organizaciones no gubernamentales, los medios de comunicación, o las decisiones de otros tribunales nacionales o internacionales, a menudo se tuvieron en cuenta, en particular, para arrojar luz sobre los hechos o para corroborar las conclusiones hechas por el Tribunal.

Como se puede evidenciar, los sistemas regionales de protección de derechos humanos en América Latina y Europa han desarrollado la figura de la desviación de poder, con el fin de responder a violaciones cada vez más “sofisticadas” y encubiertas por parte de los Estados. El rol de la justicia constitucional e interamericana se hace mayor frente a la desviación de poder, en contextos de erosión democrática y regímenes autoritarios. Por ello, resulta importante que la sociedad civil y la academia desarrollen tanto investigaciones como intervenciones basadas  en esta figura y en sus estándares probatorios, con el fin de acreditar que se han cometido violaciones de derechos humanos encubiertas con un velo de legalidad.