El (no) control de constitucionalidad: matrimonio igualitario en Chile

29 de Julio del 2020
El (no) control de constitucionalidad: matrimonio igualitario en Chile

El 4 de junio de 2020, el Tribunal Constitucional de Chile dictó una sentencia en la que rechazó un requerimiento que buscaba suspender la aplicación de una ley en un caso concreto, en vista de los efectos inconstitucionales que producía. Esto es lo que en el sistema chileno se conoce como acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Tal sentencia se individualizó bajo el Rol N° 7.774-19 y se pronunció en torno a la figura del matrimonio igualitario. Esta sentencia ha sido analizada desde distintas perspectivas: de género, de discriminación por razón de la orientación sexual y de la aplicación de los estándares internacionales de protección de los derechos humanos; sin embargo, este artículo centrará especialmente su atención en revisar la forma en la que el órgano de justicia constitucional, en su voto de mayoría, realizó un (no) control de constitucionalidad: afirmó que las normas legales cuestionadas son constitucionales, no por su conformidad con la Constitución, sino porque no contravienen la legislación vigente. Más precisamente porque no son contrarias a un pretendido orden público matrimonial y familiar, de rango legal. Mención aparte merece la disidencia de los ministros María Luisa Brahm, María Pía Silva, Gonzalo García y Nelson Pozo, quienes estuvieron por acoger la acción.

En la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad se impugnó el inciso final del artículo 12 de la ley que crea el denominado Acuerdo de Unión Civil, y la norma relativa al matrimonio civil que dispone su reconocimiento por el Derecho chileno, en caso de haber sido celebrado en el extranjero, “siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer”, contenida en el inciso primero del artículo 80 de la Ley N° 19.947.

Las accionantes, representadas por la abogada Claudia Sarmiento, contrajeron matrimonio en España en 2012 y solicitaron inscribir su matrimonio ante el Servicio de Registro Civil e Identificación de Chile, petición que les fue denegada. Su vínculo matrimonial fue inscrito como un Acuerdo de Unión Civil. Con motivo del rechazo del órgano administrativo, dedujeron una acción constitucional de protección ante la Corte de Apelaciones de Santiago, bajo el Rol N° 168.844-2019, gestión judicial que sirvió de presupuesto para deducir la acción de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional.

Las requirentes, Cecilia Vera y Cristina Ibars, adujeron ante el Tribunal Constitucional que, como consecuencia de la aplicación de las normas impugnadas, quedaron desprovistas de la imprescindible protección de la familia matrimonial conformada por parejas del mismo sexo cuando el vínculo se celebra en el extranjero, lo que resulta del todo atentatorio con lo dispuesto por los artículos 1º y 19 N° 4 de la Constitución Política de la República de Chile. También sostuvieron que ello las discrimina arbitrariamente por su orientación sexual, categoría prohibida conforme con lo dispuesto en eartículo 19 N° 2 de la Constitución. Además, señalaron, se vulnera el derecho a la identidad de su hijo en común, y con ello la protección de la dignidad de toda persona, contraviniendo el artículo 1º de la Constitución, puesto que se le priva del derecho de nacer en el seno de un matrimonio compuesto por sus dos madres. Por último, esgrimieron que se transgrede el mandato de protección del interés superior del niño, reconocido en tratados internacionales e incorporado al ordenamiento jurídico chileno por aplicación del artículo 5º, inciso segundo, de la Constitución, puesto que a su hijo se le impide ser hijo matrimonial y se le imposibilita contar con el reconocimiento legal de la filiación de una de sus madres.

Una primera particularidad del razonamiento del Tribunal Constitucional es que formuló un contraste abstracto entre las normas supuestamente en conflicto, a pesar de que el artículo 93 N° 6 de la Constitución, que establece la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, como lo ha dicho la misma magistratura, consiste en examinar los posibles efectos inconstitucionales que la aplicación de las normas legales impugnadas produce en la gestión judicial pendiente. El control no refirió, ni consideró las circunstancias, hechos, particularidades o características de la gestión judicial que se ventilaba en sede de protección.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional desarrolló un razonamiento contrario a lo que se entiende por control de constitucionalidad de las leyes, toda vez que no evaluó si los contenidos de las normas legales impugnadas –en abstracto o en su aplicación en el caso concreto– son contrarias a la Constitución, sino que interpretó la Constitución acudiendo a contenidos provistos por la normativa legal, más precisamente valiéndose de lo que llamó normas de orden público familiar y normas de orden público matrimonial.

El carácter meramente legal de ese supuesto orden público es afirmado por el órgano de justicia constitucional en el considerando décimo quinto: “Que, en consecuencia, el orden público familiar se encuentra estatuido principalmente en los cuerpos legales citados, constituyendo el vínculo matrimonial entre un hombre y una mujer la forma jurídicamente recomendada para formar familia”. Que el Tribunal Constitucional realice un control de constitucionalidad de una norma legal, no en contraste con la Constitución sino en contraposición con la misma legislación de la que forma parte –que además favorece el matrimonio entre un hombre y una mujer–, queda de manifiesto cuando expresa: “Que, la inexistencia de autorización legal para celebrar matrimonios entre personas de un mismo sexo en el ordenamiento jurídico chileno, no afirma ni niega que la Constitución acepte, promueva, impida o condene la posibilidad de que parejas homosexuales puedan convivir y realizar una vida afectiva en común protegida por el ordenamiento jurídico”, citando, para reforzar su razonamiento, un voto de minoría recaído en la sentencia Rol N° 1881, cuestión curiosa pues un voto de este tipo no tiene valor de precedente.

El Tribunal Constitucional rechazó la acción de inaplicabilidad, razonando, en el considerando vigésimo tercero, que la normativa legal es constitucional porque no contraviene la legislación: “Acoger lo sustentado por las requirentes, conduciría a la afectación del orden público matrimonial, cuyas reglas son esenciales y obligatorias para todos los habitantes de la República.”

Un razonamiento parecido siguió respecto a la situación del hijo de la pareja, pero cambió la referencia al orden público matrimonial por una mención al orden público familiar, que, de conformidad con el considerando vigésimo noveno, sería aquel en que “se establecen reglas de determinación de la paternidad y la maternidad, cuya consecuencia es que la identidad del niño o niña, está constituida por la de su padre y la de su madre, y en ese orden de ideas, la legislación no permite que una persona tenga dos padres o dos madres, como es en este último caso, la pretensión de las requirentes. Todo lo cual no origina un problema de constitucionalidad, sino que atañe a la institucionalidad propia del derecho de familia”. La legislación, nuevamente, favorece que un niño tenga un padre y una madre.

Como se sabe, la interpretación jurídica no solamente implica la indagación de significados oscuros, ocultos tras la letra de la norma, sino también la atribución de significado a dispositivos normativos. Cuando se efectúa respecto de la Constitución, no puede subordinarse a los contenidos definidos por las leyes, pues ello implica subvertir el orden jerárquico de las fuentes formales del derecho y suprimir la supremacía constitucional. Si los contenidos constitucionales han de entenderse según lo dispuesto por las leyes, ocurre que la Constitución no es la norma suprema y pierde todo sentido el control de constitucionalidad de las leyes. Un remate de este no control de constitucionalidad se encuentra al final de la sentencia, particularmente en su considerando trigésimo segundo, que expone una total renuncia al esquema de la revisión jurisdiccional: “Que, las disposiciones legales censuradas en el requerimiento de estos autos constitucionales pertenecen al orden público matrimonial, y por consiguiente no presentan aspectos constitucionales que reparar. A quien corresponde corregirlos, si así se estimare procedente, es a los órganos colegisladores, llamados a fijar las reglas acerca del matrimonio civil”.

Citación académica sugerida: Henríquez Viñas, Miriam; Núñez Leiva, José:El (no) control de constitucionalidad: matrimonio igualitario en Chile, 2020/07/29. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/el-no-control-de-constitucionalidad-matrimonio-igualitario-en-chile/

Comparte este artículo en...
Facebook
Twitter
LinkedIn
WhatsApp
ACERCA DE LOS AUTORES
Miriam Henríquez Viñas

Abogada por la Universidad Nacional del Comahue. Magíster en Derecho Público por la Universidad Católica de Chile. Doctora en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela. Profesora de Derecho Constitucional, Universidad Alberto Hurtado. Más información

José Ignacio Núñez

Abogado y Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Magíster en Derecho Público por la Universidad Católica de Chile. Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha. Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Central de Chile. Más información.

Artículos Relacionados

Edgar Ortiz Romero

Abogado egresado de la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala y con un Máster en Economía de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid. En la actualidad, desempeña el cargo de Editor Asistente en el blog de la International Association of Constitutional Law (IACL) y es Director del área de Estudios Jurídicos en la Fundación Libertad y Desarrollo, un think tank basado en Ciudad de Guatemala. A nivel docente, ejerce como profesor tanto en la Universidad del Istmo como en la Universidad Francisco Marroquín de Guatemala. Adicionalmente, es columnista para el periódico guatemalteco La Hora. Sus principales áreas de investigación son el derecho constitucional y el derecho electoral.

Mauricio Alarcón

Director Ejecutivo de Fundación Ciudadanía y Desarrollo, contacto nacional de Transparencia Internacional en Ecuador. Abogado y máster en Dirección y Gestión Pública, así como en Acción Política, Fortalecimiento Institucional y Participación Ciudadana en el Estado de Derecho. Fue miembro suplente de la Asamblea Nacional Constituyente de Ecuador y asesor constitucional en el Consejo de Participación Ciudadana. Fellow del Centro para la Democracia, el Desarrollo y el Estado de Derecho de la Universidad de Stanford. Consultor para organizaciones nacionales e internacionales en temas de derechos humanos, libertad de expresión, acceso a la información, participación ciudadana, transparencia y lucha contra la corrupción.

Ariana Guevara Gómez

Es profesora ayudante e investigadora predoctoral en el Departamento de Ciencia Política y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). Tiene un Máster en Democracia y Gobierno, y un Máster en Gobernanza y Derechos Humanos, ambos de la UAM. Es licenciada en Comunicación Social por la Universidad Central de Venezuela. Es integrante del Lab Grupo de Investigación en Innovación, Tecnología y Gestión Pública de la UAM. Su tesis doctoral aborda la relación entre género, tecnologías y sector público, con un especial énfasis en la Inteligencia Artificial. También ha publicado sobre innovación pública y colaboración entre administraciones públicas y ciudadanía. Formó parte del equipo editorial de Agenda Estado de Derecho desde 2020 hasta febrero de 2022.

Catalina Fernández Carter

Abogada de la Universidad de Chile y Magíster en Derecho Internacional de la Universidad de Cambridge. En el ámbito profesional, se ha desempeñado en el extranjero como asistente legal en la Corte Internacional de Justicia y consultora para la International Nuremberg Principles Academy. En Chile, ha trabajado como abogada para el Comité para la Prevención de la Tortura, y actualmente se desempeña en la División de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. Asimismo, es académica de Derecho Internacional Público en la Universidad de Chile. Sus áreas de investigación incluyen el derecho internacional de los derechos humanos, la regulación de la actividad policial y su conformidad con estándares internacionales, el derecho internacional humanitario y el derecho penal internacional.

Edison Lanza

Ex Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) hasta el 5 de octubre de 2020. Abogado y docente uruguayo egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República de Uruguay (Udelar). Actualmente es senior fellow en El Diálogo Interamericano (The Interamerican Dialogue) y consultor en libertades informativas de UNESCO y organizaciones de la sociedad civil. Se desempeña como Secretario de Relaciones Internacionales y Gobierno Abierto del Gobierno de Canelones (Uruguay).

Docente y conferenciasta en el campo de la libertad de expresión y el derecho a la información en prestigiosas universidades, entre ellas American University (Washington), Unam (México), Universidad Carlos III (España), Stanford (California), Universidad del Pacífico (Perú), UBA (Argentina) Universidad Diego Portales (Chile), Udelar (Uruguay) y Universidad de los Andes (Colombia). Periodista, columnista y colaborador asiduo en distintos medios de comunicación.

José Luis Caballero Ochoa

José Luis Caballero Ochoa es Licenciado en Derecho por el Tecnológico de Monterrey, Campus Chihuahua; Maestro en Derecho, por la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, y Doctor en Derecho por la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) de España. Diplomado en derechos humanos y procesos de democratización por la Universidad de Chile. Pertenece al Sistema Nacional de Investigadores. Es académico – investigador en el Departamento de Derecho en la Universidad Iberoamericana, Ciudad de México, del que fue su Director por seis años. Actualmente es Comisionado de la Comisión Internacional de Juristas. Ha participado o participa en diversas comisiones o consejos públicos, ciudadanos y académicos en México, entre los que destacan: el Consejo de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal; la Junta Directiva del Instituto Federal de la Defensoría Pública; el Comité Consultivo del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; el Comité Académico y Editorial del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación la Comisión de Selección del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción, entre otros. Docente en diversos programas académicos en materia de derecho constitucional y derechos humanos en centros de educación superior nacionales, y ponente en congresos y foros académicos especializados en México, Argentina, Brasil, Chile, Guatemala, Colombia, España, Estados Unidos y Perú. Su papel como consultor y especialista ha implicado la elaboración de proyectos de ley, dictámenes técnicos bajo la figura de amicus curiae y peritajes internacionales. Su obra publicada consiste en más de 80 capítulos de libros y artículos en revistas especializadas sobre derecho constitucional, derechos humanos y derecho internacional de los derechos humanos, así como algunos libros en estas materias.

Leonel González

Doctorando en Derecho por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina); Master en Derecho Penal y Procesal Penal por Osgoode Hall Law School, Universidad de York (Canadá); Diplomado Latinoamericano sobre Reforma Procesal Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (Chile); Abogado con orientación en Derecho Penal por la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Actualmente es el Director de Relaciones Internacionales del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP). Durante 8 años fue el Director del Área de Capacitación del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), organismo internacional de la Organización de Estados Americanos (OEA), creado en 1999 por resolución de la Asamblea General de la OEA, con sede en Santiago de Chile.

María Luisa Piqué

Fiscal de la Procuración General de la Nación Argentina. Es abogada por la Universidad de Buenos Aires, donde se recibió con diploma de honor, Especialista en derecho penal y procesal penal por la Universidad Torcuato Di Tella y Máster en Derecho por la Universidad de Georgetown. Fue becaria de la Fundación Fulbright y perita de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Es profesora de Garantías Constitucionales del Derecho Penal Sustantivo y Procesal Penal de la Universidad de Buenos Aires, de Género y Derecho Penal en la Maestría en Derecho Penal de la Universidad de San Andrés y profesora invitada en distintas universidades, de grado y posgrado. Es autora de varios artículos en publicaciones académicas sobre temáticas de género y derecho penal y de garantías constitucionales en el proceso penal.

Mariano Fernández Valle

Abogado, Magíster en Derecho y Posgrado en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad de Palermo. Profesor en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Responsable del Programa para la Aplicación de Instrumentos de Derechos Humanos del Ministerio Público de la Defensa de la Nación. Integrante de la Red Latinoamericana de Académicas/os del Derecho - ALAS. Fue docente en diferentes universidades de Argentina, e investigador y docente en el Centro de Derechos Humanos de la Universidad de Chile. Sus temas de especialización son Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Acceso a la Justicia y No Discriminación.

Silvia Serrano

Abogada colombiana, LLM en International Legal Studies por la Universidad de Georgetown y Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante. Es candidata a Doctora en Derecho por la Universidad de Georgetown. Actualmente se desempeña como Directora Asociada en el O'Neill Institute for National and Global Health Law y es docente en la Universidad de Georgetown y en programas de especialización y maestría en diversas universidades de América Latina. Anteriormente trabajó en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos donde tuvo varios cargos, principalmente como Coordinadora de la Sección de Casos a cargo de la etapa de fondo y del litigio ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Marcia Aguiluz

Abogada costarricense, Máster en Derecho Internacional y Resolución de Conflictos por la Universidad para la Paz de las Naciones Unidas. Actualmente se desempeña como Directora Legal para América Latina en Women’s Link Worldwide, desde donde ejerce como estratega legal, líder de iniciativa y abogada litigante, con una gran responsabilidad para diseñar y liderar complejos proyectos legales, asimismo, es docente en la Universidad para la Paz, y en diversas universidades de Costa Rica. Anteriormente trabajó en el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) como Directora del Programa para Centroamérica y México, en la Secretaría General de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) y como consultora internacional. Marcia se especializa en el litigio estratégico con enfoque de género e interseccional.

Ángel Arellano

Doctor en Ciencias Políticas de la Universidad de la República de Uruguay, magíster en Estudios Políticos por la Universidad Metropolitana de Venezuela y licenciado en Comunicación Social por la Universidad Santa María con especialización en Gobernabilidad y Gerencia Política por la Universidad Católica Andrés Bello y The George Washington University. Autor del libro «Venezolanos en el Uruguay» (2019). Trabaja como editor de la plataforma Diálogo Político y coordinador de proyectos del Programa Regional Partidos Políticos y Democracia en América Latina de la Fundación Konrad Adenauer.

Angelita Baeyens

Vicepresidenta de incidencia y litigio internacional del Robert F. Kennedy Human Rights. Baeyens lidera la estrategia de incidencia legal en derechos humanos de la organización, incluyendo el litigio de casos de alto impacto ante mecanismos de la ONU y sistemas regionales de protección, en temáticas relacionadas con la protección del espacio cívico y la lucha contra la discriminación, violencia e impunidad. Previamente se desempeñó como oficial de asuntos políticos en la ONU y como oficial de derechos humanos en la CIDH, donde también coordinó la Relatoría sobre personas defensoras. Es profesora adjunta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Georgetown. Recibió su título de abogada de la Universidad de Ibagué, Colombia, y su LL.M en derecho internacional de los derechos humanos de la Universidad de Notre Dame, Estados Unidos.

Leonardo Nemer Caldeira Brant

Juez electo de la Corte Internacional de Justicia, además de profesor y director del Departamento de Derecho Público de la Universidad Federal de Minas Gerais (UFMG) y fundador del Centro de Derecho Internacional (CEDIN) y del Anuario Brasileño de Derecho Internacional. Tiene un máster de la UFMG y un doctorado de la Universidad París X Nanterre, y ha trabajado como jurista adjunto en el CIJ. Ha sido profesor visitante en el Institut des Hautes Études Internationales de la Université Panthéon-Assas Paris II, la Université Caen Basse-Normandie, la Université Paris-Ouest Nanterre la Défence y el Centro Lauterpacht de Derecho Internacional (Universidad de Cambridge, Reino Unido).

Edward Pérez

Abogado venezolano, egresado de la Universidad Católica Andrés Bello. LL.M. en derecho internacional de la Universidad de Cambridge, en Reino Unido, y Magíster en políticas públicas de la Universidad de los Andes, en Colombia. Actualmente se desempeña como asesor legal senior del Centro de Derechos Reproductivos y docente de la Universidad de los Andes. Fue abogado de la Secretaría de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Katya Salazar

Directora Ejecutiva de la Fundación para el Debido Proceso (DPLF por sus siglas en inglés) organización regional dedicada a promover el Estado de derecho y los derechos humanos en América Latina. Antes de unirse a DPLF, fue Coordinadora Adjunta de la Unidad de Investigaciones Especiales de la Comisión de la Verdad de Perú, a cargo de la investigación de graves violaciones de derechos humanos ocurridas durante el conflicto armado interno en ese país. Previamente trabajó en la Adjuntía para los Derechos Humanos de la Defensoria del Pueblo de Perú y formó parte del equipo legal de la Coalición Contra la Impunidad (Alemania) que promovió el procesamiento penal en ese país de militares argentinos responsables de la desaparición de ciudadanos alemanes durante la dictadura argentina. Katya realizó sus estudios de derecho en la Pontifica Universidad Católica del Perú y de maestría en derecho internacional público en la Universidad de Heidelberg, Alemania.

Carlos Arturo Villagrán Sandoval

Experto afiliado al Constitution Transformation Network de la Universidad de Melbourne e investigador asociado de la Universidad Rafael Landívar de Guatemala. Doctor en Derecho por la Escuela de Derecho de la Universidad de Melbourne y una Maestria en Derecho Público e Internacional en esa misma casa de estudios, y una Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rafael Landívar. Tiene experiencia en gobierno, especificamente en negociacion de tratados y convenciones, litigio en instancias internacionales e implementacion de instrumentos en materia de derechos humanos, y como consultor para organismos financieros internacionales.

Salvador Herencia-Carrasco

Candidato a doctor por la Facultad de Derecho de la Universidad de Ottawa (Canadá). Director de la Clínica de Derechos Humanos del Centro de Investigación y Enseñanza en Derechos Humanos (HRREC) y profesor de la Sección de Derecho Civil de la Universidad de Ottawa. Anteriormente trabajó en la Comisión Andina de Juristas, el Tribunal Constitucional y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos del Perú. Sus áreas de investigación son el Sistema Interamericano, Empresas y Derechos Humanos, Derecho Penal Internacional, TWAIL y libertad académica. Integrante del Grupo de Estudios Latinoamericano sobre Derecho Penal Internacional de la Fundación Konrad Adenauer.

María Dolores Miño

Es abogada por la Universidad San Francisco de Quito, y tiene un LL.M. por el Washington College of Law de American University, con enfoque en Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es candidata para el título de Doctora en Derecho por la Universidad Externado de Colombia. Ha trabajado como especialista en la Relatoría Especial para la Libre Expresión de la CIDH, Fundamedios y la Dirección Nacional de DDHH en Ecuador. Actualmente, es Directora del Observatorio de Derechos y Justicia de Ecuador, docente en la Universidad Internacional del Ecuador, y socia fundadora de Gentium Law Consultores.

Alfonso Herrea

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Especialista en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), y en Derecho Constitucional y Ciencia Política por el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid). Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Guerrero (México). Es Investigador Nacional nivel I del Sistema Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT, México). En representación de México es miembro del Grupo de Justicia Constitucional y Derechos Fundamentales del Programa Estado de Derecho para Latinoamérica de la Fundación Konrad Adenauer.