Otro punto novedoso del caso es el tratamiento que realizó la Corte sobre el “consentimiento” como elemento definitorio de los delitos sexuales. Ese abordaje vino con cita obligada al caso Tayag Vertido vs. Filipinas del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas (CEDAW), que hace ya más de una década llamó a “examinar la definición de violación en la legislación, a fin de que se centre en la falta de consentimiento”.

También la Corte IDH se sirvió de la posición de otros organismos de Naciones Unidas, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos e incluso del Comité de Expertas del MESECVI, en tanto se encontraba en juego la obligación de debida diligencia reconocida en la Convención de Belém do Pará y existe una recomendación específica de ese mecanismo sobre el asunto (párr. 138-144). Es práctica histórica del tribunal interamericano agrupar todo el corpus juris internacional que rige una materia a la hora de resolver. Lamentablemente, de momento no encuentra reciprocidad suficiente en la labor del resto de los organismos internacionales.

Hay un largo tratamiento alrededor del “consentimiento” como elemento definitorio del delito de violación sexual, a propósito de las deficiencias de la legislación penal boliviana sobre la materia. Por su importancia, merece algunas transcripciones. La Corte indicó que:

las disposiciones normativas penales relacionadas con la violencia sexual deben contener la figura del consentimiento como su eje central, es decir, para que se perpetre una violación, no se debe exigir la prueba de amenaza, uso de la fuerza o violencia física, bastando para ello que se demuestre, mediante cualquier medio probatorio idóneo, que la víctima no consintió con el acto sexual.

En ese sentido, precisó que:         

[l]os tipos penales relativos a la violencia sexual deben centrarse en el consentimiento, elemento esencial en el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia sexual. Vale decir que no corresponde demostrar resistencia ante la agresión física, sino la falta de consentimiento, en atención al artículo 7 de la Convención de Belém do Pará.

Y subrayó que:    

solo se puede entender que hay consentimiento cuando este se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona. Ya sea mediante la anuencia verbal, o sea porque dicho consentimiento se deriva de un comportamiento evidentemente identificable con una participación voluntaria      (párr. 145).

De hecho, esta cuestión provocó importantes exigencias de adecuación normativa al Estado boliviano, dentro de las que se ubica la reforma del delito de violación, la visibilidad de aquella de carácter incestuoso y la eliminación del delito de estupro por su indulgencia frente a ciertas formas de violencia sexual cuando involucran a niños/as y adolescentes (párr. 196-201).

 También motivó un voto concurrente del juez Mudrovitsch, que reflexiona sobre las tensiones que presenta el uso del derecho penal como herramienta para la tutela de derechos humanos y el combate a la impunidad, así como su posible impacto en los derechos de los acusados. El juez sobrevoló esa compleja discusión y las tensiones que implica para fundar el por qué apoya la decisión de la Corte IDH de adecuar la legislación penal sobre violación sexual, una de las principales medidas de reparación exigidas por la representación de la víctima en el caso.

Esa reflexión general que atraviesa el voto concurrente tiene relación con la situación analizada en el caso particular, ya que el delito permanece en la impunidad. Sobre este punto específico, la Corte en pleno ordenó a Bolivia mantener abierto el proceso judicial pese a que el imputado se encuentra fuera del país y su extradición de Colombia a Bolivia fue denegada por prescripción según la normativa colombiana. La Corte no avanzó en requerimientos a Colombia; no podría haberlo hecho, no fue parte del proceso. Tampoco precisó el alcance de esa obligación de mantener abierta la investigación ni las obligaciones concretas en cabeza de Bolivia para que tenga algún efecto útil, aspectos que posiblemente se revisen en la etapa de supervisión. No abordó a su vez la posible tensión entre la obligación de juzgar con debida diligencia y la prescripción como potencial obstáculo para garantizarla.

Estos balances hacen parte de una cuestión general donde la Corte IDH se encuentra en deuda, ya que por fuera de lo que ha calificado como “graves violaciones” de derechos humanos la aplicabilidad de obstáculos internos de iure o de facto al juzgamiento de hechos violatorios de derechos humanos es poco clara y previsible.