La disidencia del caso fue planteada por el juez Eduardo Ferrer Mac Gregor y la jueza Patricia Pérez Goldberg, que cuestionaron los argumentos expresados por la mayoría respecto a la falta de violación a la garantía de imparcialidad.

Sobre el punto (i), expresaron que el precedente citado (caso Tzompaxtle Tecpile y otros) fue interpretado de forma defectuosa, ya que allí se expresó que la decisión acerca de la procedencia de la prisión preventiva “no debería tener ningún efecto respecto de la responsabilidad del imputado, dado que debe ser tomada por un juez o autoridad judicial diferente a la que finalmente toma la determinación sobre el fondo”.

Eso ratifica la postura –a nuestro juicio, acertada- de que la prisión preventiva y su procedencia deben ser resueltas por jueces/zas distintos/as para garantizar la imparcialidad y eliminar la incertidumbre que eso podría generar a las partes. Más aún cuando el juez LGBG había opinado –a la hora de confirmar la prisión preventiva- que existió una “fuerte probabilidad de participación” de Scot Cochran en los hechos.

Vale recordar en este punto que la jurisprudencia emanada a partir del referido caso Apitz Barbera, por cuanto debe eliminarse cualquier duda con relación a la ausencia de imparcialidad, estuvo fuertemente influenciada por los precedentes de Piersack y De Cubber del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). En estos casos, el TEDH declaró violada la garantía de imparcialidad frente a la intervención de un funcionario –en Piersack era un fiscal; en De Cubber un juez instructor- que luego integró el tribunal que decidió sobre la responsabilidad de la persona investigada.

Respecto a la unanimidad del fallo para descartar la falta de imparcialidad -punto (ii)-, los magistrados criticaron esa opinión desde la imparcialidad en su faz objetiva, en tanto argumentaron que los integrantes de un tribunal –a la hora de analizar y decidir un caso- “no actúan como entes separados en compartimientos estancos”.

Por el contrario, se trata de una decisión colectiva, donde dialogan distintas opiniones, por lo que quien tuvo un conocimiento previo del caso podría llegar a incidir sobre el voto mayoritario. La hipotética supresión de uno de sus integrantes para afirmar que la decisión sería la misma, es, por tanto, incorrecta.

Por último, también rechazaron la opinión del tribunal respecto a la falta de presentación de la recusación ante el tribunal que condenó a Scot Cochran, dado que ello desconoce el hecho de que la garantía de imparcialidad debe ser resguardada de oficio por los magistrados.

Son las propias autoridades judiciales quienes tenían el deber de excusarse de intervenir o, al menos, de advertir a los intervinientes sobre la posibilidad de pedir la modificación de la integración del tribunal.

En definitiva, el voto minoritario rechaza habilitar una doble intervención de un mismo juez para confirmar una prisión preventiva y luego decidir sobre la responsabilidad de la persona, ya que es inevitable que éste considere los antecedentes probatorios recabados durante la etapa de investigación para motivar su condena. Para estos dos magistrados, es “extremadamente sutil” la diferencia entre los elementos tomados para el dictado de la prisión preventiva como los tomados para decidir la condena.

Prescindir de ello y habilitar que la decisión condenatoria sea tomada por un juez que ya había valorado los hechos podría “empañar la percepción que respecto de la imparcialidad del tribunal debe tener no solo el justiciable, sino la sociedad en su conjunto”.