Se han declarado en España casi tres decenas de miles de muertes durante el coronavirus, pero ha habido muchos más. La emergencia llevó a la declaración por el Gobierno del estado de alarma, autorizado y prorrogado seis veces por el Congreso de los Diputados, que produjo el confinamiento de millones de personas durante más de tres meses. Pero todavía no hemos salido de la catástrofe. Se restringieron, directamente, la libertad de circulación, la libertad de empresa y la propiedad privada e, indirectamente, otros derechos fundamentales como son los derechos de manifestación, tutela judicial, libertad de culto externo o sufragio. Unas restricciones razonables para asegurar los derechos a la vida e integridad física, que son absolutos o inderogables, y a la salud. Habrá que revisar judicialmente si en algún caso no han sido limitaciones proporcionadas.

La alarma crea un “Derecho excepcional”, distinto al normal y con un alcance provisional, pero que no puede tener sus mismas exigencias. Así, la reserva de ley y el principio de legalidad se debilitan v.gr. en materia de sanciones, o el procedimiento administrativo ordinario no puede ser seguido por la urgencia. Esta perspectiva realista frena la tendencia a un rigor excesivo, desentendido de la realidad. El Derecho se adecúa a la emergencia.

Sin embargo, un “Estado excepcional” no está exento de controles y contrapesos. La situación es distinta a una “dictadura comisoria”: todos los poderes del Estado concentrados en una sola mano, como pretendía Carl Schmitt, “soberano es quien decide sobre el estado de excepción”. También, de un “estado de necesidad”: el gobierno actúa libremente y el parlamento dicta luego una bill of indemnity. Dos situaciones desprovistas de controles. Un Estado constitucional consagra sus excepciones incorporando garantías. Se produce una concentración de poderes en el Gobierno y ésta es la razón de ser. Pero la organización constitucional y la división de poderes no se suspenden, sino que se modulan en la medida estrictamente necesaria. Hay contrapesos. Concentrar provisionalmente el poder en el ejecutivo no puede confundirse con una dictadura, si el Parlamento y órganos judiciales independientes lo fiscalizan. Estos límites se han mantenido en España, pese a que ha habido que improvisar las respuestas y han existido frecuentes -e inevitables- errores. Es discutible que estos mismos controles se hayan satisfecho con rigor en todos los países de Iberoamérica, allí donde la situación de pobreza, o de autoritarismo o populismo, o un erróneo entendimiento muy rígido del presidencialismo han sido obstáculos añadidos.

En España, no ha desaparecido la función parlamentaria de control sino que se ha intensificado, aunque haya habido que incorporar votaciones telemáticas y reaccionar algo tarde improvisando respuestas. Pero se han autorizado las sucesivas prórrogas tras debatirlas cada quince días y las minorías han presentado numerosas iniciativas de control.

Tampoco se han suspendido las competencias de las Comunidades Autónomas. Si bien el Gobierno ha reforzado mucho sus facultades de coordinación, para dirigir una acción conjunta, ha funcionado frecuentemente la Conferencia de Presidentes y se han respetado las competencias autonómicas en sanidad. Se ha hablado de una “federalización del estado de alarma” (Francisco Velasco), al organizarse la desescalada del confinamiento por las propias Comunidades Autónomas conforme a unos indicadores sanitarios comunes.

El estado de alarma no permite “suspender” derechos fundamentales, esto es, derogarlos o suprimir su vigencia como ocurre con el estado de excepción (arts. 55.1 y 116 Constitución Española –CE–) o con el art. 15 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Pero entraña un estado de intensa “restricción” de los derechos, -ya lo advirtió Pedro Cruz- siempre y cuando las limitaciones sean proporcionadas y respeten el contenido esencial. Muchos no han comprendido este estado de cosas intermedio entre la normalidad y la suspensión. ¿Cómo frenar el contagio del virus sin el confinamiento? ¿Pueden manifestarse unos cientos de personas sin distancia social mientras la población permanece en reclusión?

La experiencia ha permitido caer en la cuenta de la intensidad de estas restricciones. Ahora bien, deben respetar el principio de proporcionalidad y sobrepasar un juicio de necesidad. Si bien las medidas que se han adoptado vienen impuestas por la naturaleza de la emergencia sanitaria, un informe del Parlamento Europeo explica que todos los países europeos han dictado medidas similares, bajo marcos constitucionales y legales muy diversos.

Cabe un control de constitucionalidad de la declaración de alarma -que ha sido impugnada por un partido minoritario- ante el Tribunal Constitucional, así como un control judicial de sus aplicaciones, para garantizar el principio de responsabilidad de los poderes públicos y reparar el daño. Ambos controles son indefectibles en cualquier Estado de Derecho, pero caben distintas fórmulas

Existe un deber de colaboración de todas las personas en casos de catástrofes (art. 30.4 CE) que la declaración de alarma impuso y -a mi juicio- tiene la naturaleza de un deber constitucional. Habilita al legislador para intervenir, restringir derechos e imponer sacrificios. Esta intensa sujeción de quien está en una situación de deber constitucional -como ocurre con los deberes tributarios o de defensa- debe ser tenida en cuenta en las ponderaciones judiciales. Cabe restringir libertades individuales para satisfacer la función constitucional más importante de un Estado: salvaguardar las vidas.

La crisis sanitaria ha impulsado también una legislación social. Hay unas 900.000 personas sometidas a expedientes temporales de regulación de empleo (ERTE); y se ha impulsado la regulación de un nuevo ingreso mínimo vital para un millón de familias. El Estado social no ha desaparecido, pese a su deterioro.

El Gobierno de coalición ha logrado aliados variables en las sucesivas prórrogas de la alarma. Pero la actitud de la oposición y de algunos medios ha sido muy dura. Se ha generado un intenso conflicto social, difícil de explicar desde bases racionales. La cultura consociacional, el consenso de la transición, no vuelve a España ni en los tiempos del cólera.

El art. 116 CE distingue tres tipos de estados de emergencia: alarma, excepción y sitio. La diferencia no es cuantitativa sino cualitativa y en este error incurrieron muchos analistas precipitados o interesados. Tienen supuestos de hecho habilitantes distintos. La alarma está pensada para catástrofes naturales, crisis sanitarias o paralización de servicios públicos: está despolitizada. El estado de excepción, en cambio, reclama graves alteraciones del orden público y resistencias de los ciudadanos y por eso permite suspender algunos derechos. El estado de sitio exige una gravísima crisis que amenaza la misma supervivencia del Estado y por eso se concede competencia a la jurisdicción militar. Afrontando una reflexión comparada, me parece adecuada, la previsión constitucional de un estado de alarma para catástrofes, y la progresiva graduación de las emergencias en diversos tipos. La alarma se declara por el Gobierno, se comunica al Congreso para su inmediata autorización y rige sólo durante quince días, pudiendo ser prorrogada.

Las normas que regulan la emergencia no pueden preverlo todo. No se puede tipificar lo imprevisible. Esa es la contradicción insalvable. La Constitución (art. 116) no identifica los supuestos de hecho y es un precepto incompleto. Sí lo hace la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Pero tampoco regula con detalle las medidas que se han adoptado. Podríamos codificar ahora esta nueva emergencia, pero no podemos imaginar cuál será la siguiente. Sería muy recomendable, en Iberoamérica, introducir previsiones constitucionales donde no existan y una ley de estados de emergencia que desarrolle las normas constitucionales. La Comisión de Venecia recomienda que las constituciones definan estos estados, identifiquen los derechos que pueden suspenderse, se exija una declaración formal y que las medidas sean proporcionadas, respetando el Rule of Law. Unos estándares europeos y globales.

La Ley Orgánica enuncia unos principios que informan el Derecho de excepción, limitan la acción del Gobierno y orientan un control jurisdiccional. Por su naturaleza, deben jugar en cualquier Estado de Derecho: excepcionalidad, proporcionalidad, provisionalidad, división de poderes, publicación y publicidad, control jurisdiccional, control parlamentario y responsabilidad de los poderes públicos. Quienes sufran daños y perjuicios como consecuencia de los actos públicos tienen derecho a ser indemnizados. Ha habido una amplísima y deficiente regulación gubernamental, hecha a la carrera, que ha generado una gran inseguridad jurídica. Muchas disposiciones han sido impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa y las decisiones pueden ser controvertidas. La Constitución garantiza el principio de responsabilidad de los poderes públicos y la interdicción de la arbitrariedad también durante la emergencia.

El estado de alarma, en suma, no ha sido en España una dictadura comisoria por la presencia de adecuados contrapesos constitucionales, parlamentarios y jurisdiccionales, y el mantenimiento de un Estado cuasi-federal y un Estado social. Se han producido intensas restricciones de derechos fundamentales, para preservar los no menos fundamentales derechos a la vida, integridad física y salud ante una grave crisis sanitaria. Mas la amenaza dista de haber desaparecido en el escenario global de una pandemia aún abierta.

Reflexionar de manera comparada sobre esta experiencia para corregir los errores es lo que intenta un interesante libro, “Covid 19 y parlamentarismo. Los Parlamentos en cuarentena”, escrito por autores de referencia en Iberoamérica, que el nuevo Instituto Iberoamericano de Derecho Parlamentario que acabamos de crear ha publicado con la UNAM y la Complutense, y que ya ha aparecido en edición digital.