11 de Marzo del 2021

Vacunas y opacidad: Los derechos atrapados en el orden global

1. Discrecionalidad y emergencia

Sobre el final del mes de enero, la Comisión Europea publicó el contrato suscripto con la farmacéutica AstraZeneca. A pesar de que la decisión fue anunciada como parte de un compromiso con la transparencia y la rendición de cuentas, el instrumento se difundió con importantes fragmentos ocultos. La información negada se refería a aspectos centrales del vínculo contractual: el precio pagado y los plazos o calendario de entregas, entre otros. El organismo se encargó de subrayar que la confidencialidad de ciertos datos estaba motivada en requerimientos expresos de la empresa y que configuraban condiciones imprescindibles para que las negociaciones prosperen.

En Latinoamérica se han oído fundamentos similares para mantener ocultos los contratos. Algunos Estados resolvieron adoptar disposiciones jurídicas que facultan a los Poderes Ejecutivos —en general, a través de los Ministerios de Salud— a incluir cláusulas de confidencialidad, acordes al mercado internacional, en los acuerdos para adquirir vacunas contra el COVID-19. Por ejemplo, Argentina (Ley N° 27573), Paraguay (Ley N° 6707), Perú (Decreto de Urgencia N° 003-2021), México (Resolución. del Comité de Transparencia de la Secretaría. de Relaciones Exteriores, CTA-266/2020, con motivo de la solicitud de información con número de folio 0000500189420).

Otros gobiernos se limitaron a manifestar, mediante declaraciones o publicaciones oficiales, que la reserva resultaba indispensable para participar de un contexto altamente competitivo y obtener las dosis necesarias (caso de Colombia) y que las negociaciones técnicas y jurídicas se llevaban adelante en el marco de un compromiso de confidencialidad (caso de Ecuador). De tal modo, se advierte un clima dominante de opacidad en torno a las negociaciones y los contratos que tienen por objeto la compra de vacunas para afrontar la crisis. 

En este análisis no es razonable desatender, por un lado, la extrema urgencia de los gobiernos por detener las consecuencias de la pandemia, traducida en la necesidad de proteger la salud de la población y en alcanzar un mínimo respiro económico. Por otra parte, debe tenerse presente que los oferentes de las vacunas son escasos y la demanda inconmensurable. El ambiente, en efecto, es apremiante y los vínculos contractuales se desarrollan tensionados por el poder de actores privados y la emergencia en la que viven los Estados.

Sin embargo, la opacidad del proceso no se detiene allí. Una vez concertados los acuerdos comerciales, los gobiernos han emprendido las estrategias de vacunaciones conforme con una lógica similar a la que signó el proceso de contratación: ausencia de transparencia y, en algunos casos, manifiestos episodios de corrupción. Recientemente, invadieron la escena pública informaciones que daban cuenta de irregularidades en la distribución de dosis y en la aplicación correcta de la priorización. Para escapar de los cuestionamientos, los funcionarios han alegado, nuevamente, las limitaciones que impone la emergencia para articular políticas suficientemente fiscalizadas e, incluso, han recurrido a falacias de falso consuelo (ya que según aducen peor hubiese sido no contar con la vacunas, demorar su aplicación o que colapsara el sistema sanitario).

Ahora bien, el interrogante central cuya respuesta se exhibe obvia, consiste en determinar si el escenario de excepcionalidad y de urgencia constituye una razón suficiente para huir de las exigencias elementales en materia de acceso a la información pública, así como de los estándares sobre transparencia y lucha contra la corrupción.

2. El acceso a la información atrapado en la confidencialidad

En relación con el derecho de acceso a la información pública, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) enfatizó, a través de distintas decisiones, en la importancia del control democrático por parte de la población para promover la transparencia de las actividades estatales y la responsabilidad de los funcionarios. 

Particularmente, en el Caso Claude Reyes vs. Chile (2006) insistió en la existencia de un consenso regional de los Estados que integran la OEA sobre la importancia del acceso a la información pública y la necesidad de su protección, sintetizado, por ejemplo, en Resoluciones de su Asamblea General y en la Carta Democrática Interamericana. El Tribunal destacó que, en el ámbito de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el acceso a la información pública es un derecho del que emergen obligaciones positivas para los Estados parte. Esto supone el deber de respeto y garantía y la obligación de adecuar el derecho interno, suprimiendo aquellas normas y prácticas que puedan afectar la satisfacción del derecho y rigiéndose por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública.

En cuanto a las posibilidades de restricción de este derecho, la Corte IDH remarcó que la regla debe ser la publicidad y el secreto, la excepción. La actuación discrecional y arbitraria de funcionarios públicos en la clasificación de la información como “secreta”, “reservada” o “confidencial”, genera inseguridad jurídica respecto al ejercicio de dicho derecho y las facultades del Estado para restringirlo. El Tribunal ha establecido tres requisitos que deben observarse para que una restricción sea legítima:

a) Que se encuentre previamente fijada por ley como medio para asegurar que no quede al arbitrio del poder público;

b) Que la restricción responda a un objetivo permitido por la Convención (asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas);

c) Que las restricciones que se impongan resulten necesarias en una sociedad democrática, es decir, deben procurar la satisfacción de un interés público imperativo interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho.

De conformidad con estos estándares, en aquellos Estados que sancionaron leyes (en el sentido de la Opinión Consultiva 6/86) y justificaron la confidencialidad de los contratos en la necesidad de proteger la salud de la población, se han intentado adecuarse a los parámetros convencionales. No obstante, el punto crítico radica en la proporcionalidad de la medida, es decir, en el análisis de la interferencia que se ha operado en el derecho de acceso a la información y su relación con la salvaguarda de un interés público. Quizás, algunos de los datos contenidos en los instrumentos deban resguardarse, indefectiblemente, por motivos relacionados a la especificidad del bien adquirido, pero estas razones no aplican del mismo modo para otro tipo de informaciones (por ejemplo, los precios, la cantidad de dosis y los plazos de entregas).

Por su parte, los criterios que orientan la priorización, la identificación de las partidas de vacunas recibidas (y el modo en que se distribuirán en las jurisdicciones), el número de personas vacunadas (por distrito y por dosis), así como los funcionarios que quedaron alcanzados, no están capturados por ninguna de las excepciones y, por lo tanto, deben poseer absoluta publicidad.

Recomendado: Priorización igualdad y transparencia: Especial de vacunación, Estado de Derecho y Derechos Humanos.

3. Conclusiones desde un Derecho Público Global

Tal como se hizo notar, los argumentos de los gobiernos para sostener la confidencialidad de las contrataciones apuntan directamente a las exigencias planteadas por el mercado y la competencia global. Este elemento pone de relieve la realidad del Derecho Público Globalcaracterizado por una reducción de las potestades del Estado, un cambio en la organización de los espacios públicos y una gobernanza compartida entre varios niveles multi-layered governance. Además, concurren en el espacio público global los Estados, otras instituciones de carácter público, organizaciones internacionales de base fundamentalmente estatal y múltiples sistemas autónomos (grandes empresas, mercados financieros, internet, la red de organizaciones no gubernamentales, etc.), en principio situados al margen del poder público y que operan con notable independencia de sus manifestaciones.

En efecto, queda así demostrado que la responsabilidad por la transparencia y la lucha contra la corrupción involucra imprescindiblemente a los Estados, pero debe extenderse más temprano que tarde a las empresas. De hecho, la propia Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción establece en su artículo 12 la obligación de los Estados de promover acciones para prevenir la corrupción en el sector privado.

La pandemia actual, por su carácter inédito e inesperado, ha movilizado al mundo entero y, en cause de lograr una gestión lo más efectiva posible, ha permitido la ampliación de los poderes discrecionales de los gobiernos. Esta situación, quizás necesaria en los momentos iniciales del fenómeno, se convirtió en una regla de actuación. Los déficits en la administración de la emergencia han sido señalados con contundencia en el último informe de Transparencia Internacional, cuyo índice de percepción de la corrupción revela que la corrupción está socavando los sistemas sanitarios. Delia Ferrerira Rubio, su Presidenta, concluyó que “la COVID-19 no es solo una crisis sanitaria y económica: es una crisis de corrupción. Y no la estamos superando”.

Entendemos que las prácticas corruptas involucran la violación de deberes institucionales para obtener ventajas extraposicionales, mediante un abuso de poder. En ese sentido, la famosa ecuación básica de la corrupción, propuesta por Robert Klitgaard, introduce el impacto negativo que posee la discrecionalidad en la toma de decisiones públicas, así como la falta de rendición de cuentas. Y si bien, insistimos, no es razonable aislar el análisis ni desconocer la complejidad de los intereses en danza, sin transparencia se resquebraja la confianza en los gobiernos y, con el tiempo, el orden democrático y el estado de derecho.

Citación académica sugerida: Gati, Franco: Vacunas y opacidad: Los derechos atrapados en el orden global, 2021/03/11, https://agendaestadodederecho.com/vacunas-y-opacidad-los-derechos-atrapados-en-el-orden-global/

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ACERCA DEL AUTOR
Franco Gatti

Es Abogado (Diploma de honor) por la Universidad Nacional de Rosario, (Argentina) y Especialista en Derecho Público Global (UCLM, España). Ha cursado el Master in Global Rule of Law and Constitutional Democracy (Universidad de Génova). Se desempeña como Profesor adjunto, por concurso, de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario (Argentina) y como Profesor de posgrado de Universidades nacionales y del exterior. Dirige Proyectos de Investigación acreditados vinculados al Derecho Constitucional, los Derechos Humanos y la Filosofía del Derecho. Ha sido visitante profesional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2017) y Becario de Investigación del Consejo Interuniversitario Nacional (2016). Es co- autor de libros, autor de partes de libros, textos científicos y artículos de divulgación.

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