29 de Abril del 2021

Vacunagate y Public Compliance: el caso peruano

Vacunagate y Public Compliance: el caso peruano

Los laboratorios que producen la vacuna contra el Covid-19 enfrentan una demanda sin precedentes en la historia de la humanidad: todos los Estados necesitan asegurar, y con urgencia, las dosis necesarias para sus ciudadanos. Esta demanda universal, la escasa oferta y la ausencia de una regulación internacional ha creado un mercado no ajeno al acaparamiento y la especulación. El resultado final es el empoderamiento de las grandes compañías farmacéuticas para imponer condiciones y precios en la negociación con los gobiernos.

Un contexto bastante óptimo para la proliferación de grandes casos de corrupción pública y privada en los diferentes países de la región. Desde el pago de sobreprecios con dinero público, hasta situaciones aparentemente domésticas como inoculaciones a altos funcionarios y sus familias, el manejo de listas “VIP” o incluso la sustracción o el robo de dosis de las dependencias públicas. Formas de corrupción que, a lo largo de la historia, siempre acompañan a las crisis, aunque ello no significa que sean inevitables o que debamos conformarnos con esa realidad.

En el caso del Perú, el escándalo de las vacunas inoculadas a escondidas al ex presidente Vizcarra, a su esposa, a su hermano, a la ex Canciller, a la ex Ministra de Salud y a otros funcionarios públicos, ha generado una nueva crisis de credibilidad del gobierno y ha derivado en importantes controversias jurídicas.

No se trata, como algunos han sostenido, de una simple infracción ética/moral o administrativa, sino de hechos con un potencial carácter penal, razón por la cual la Fiscalía de la Nación ya ha ordenado diligencias preliminares contra Vizcarra y contra los que resulten responsables por los delitos de concusión y negociación incompatible.

Visto de modo superficial podría entenderse que estamos ante un asunto privado, una empresa extranjera, una Universidad particular y los felices vacunados. Sin embargo, Sinopharm es una empresa estatal china que en el 2020 obtuvo las licencias del gobierno peruano (del Instituto Nacional de Salud) para probar sus vacunas experimentales en 12.000 voluntarios, e importar además 3.200 dosis de la vacuna para el equipo de investigación. Ello, además de cualquier finalidad científica y altruista, con el objetivo de cerrar acuerdos con el Estado peruano, como efectivamente ocurrió en enero de 2021 con la intervención de la ya vacunada ex Canciller. Por ende, Sinopharm era desde 2020 un potencial proveedor del Estado peruano, y ahora es una contraparte.

Por su lado, la Universidad Cayetano Heredia ha participado como administradora y garante de que estos productos importados se usen, de modo estricto, conforme al Reglamento de Ensayos Clínicos, el D.S. 021-2017-SA, y no sean desviados a fines privados o usos no autorizados.

Este marco regulatorio impide apreciar los ensayos como relaciones de derecho privado. Por tanto, no sólo está en juego la vigencia de las regulaciones aduaneras y sanitarias, sino también las de la emergencia ante el Covid-19, como las del derecho penal que, por ejemplo, conforme al artículo 392 del Código Penal, establecen que los particulares que administran o custodian bienes privados “destinados a fines asistenciales”, y se apropian de los mismos o permiten que otros lo hagan, cometen el delito de peculado (artículo 387), como si fueran funcionarios públicos.

La coartada de Vizcarra (“fui uno de los 12.000 voluntarios”) ha perdido verosimilitud en las últimas semanas, especialmente porque la propia Universidad Cayetano Heredia no lo reconoce como tal. La inoculación también a su esposa, a su hermano, a dos ex Ministras, etc., nos pone en el triste escenario de un mercado ilegal de vacunas, no porque hayan sido vendidas al mejor postor, sino porque han sido administradas a dedo, a escondidas, de modo arbitrario y discriminatorio, fuera del control público y violando la regulación de los ensayos clínicos prevista en el citado D.S. N° 021-2017-SA, según la cual sólo los voluntarios pueden ser inoculados con la vacuna de prueba, no terceras personas.

En ese sentido, aunque a la Embajada de China en Perú no le guste, como lo manifestó en su comunicado del pasado 15 de febrero, las vacunas, de facto, han sido suministradas como “cortesías” o “prebendas”, expresiones nada exageradas si se tiene en cuenta que el artículo 8.2 del Código de Ética de la Función Pública, Ley N° 27815, prohíbe expresamente a las autoridades “[o]btener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia”.

En este contexto, la respuesta del derecho penal depende en gran medida del grado de participación de la empresa Sinopharm. En el escenario hipotético, negado por la embajada China en el citado comunicado, de que esas vacunas se hubieran asignado con conocimiento de la empresa, podría cobrar valor el delito de colusión desleal que sanciona la defraudación del Estado en los contratos públicos (artículo 384), o incluso el propio delito de cohecho (artículo 393), siempre que sea interpretado como la sola recepción de un beneficio por parte del funcionario público. A su turno, si Sinopharm estuvo completamente al margen de estos hechos y el funcionario vacunado ha favorecido intereses privados ante la administración pública, podría investigarse los delitos de patrocinio ilegal (artículo 385) y negociación incompatible (artículo 399).

Compra de vacunas por el sector privado en Brasil: falta de planificación y dilema ético

Por último, conforme con ambas hipótesis, la administración fraudulenta de las vacunas podría perseguirse como peculado por extensión (artículos 387 y 392), siempre que se consideren bienes con “fines asistenciales”. Ello, sin perjuicio de las falsedades que hubieren podido cometerse para “justificar” la sustracción e inoculación de esto que ahora se conoce como las vacunas “VIP”.

La defensa de un derecho penal liberal, aquello que conocemos como ultima ratio, cobra precisamente sentido cuando la respuesta punitiva es necesaria frente a situaciones como esta: el abuso del más alto poder público, en un contexto de grave crisis sanitaria y en torno a bienes escasos y vitales como las vacunas. Pero estamos, sin embargo, ante hechos y situaciones que pudieron preverse y evitarse, prevenirse desde una perspectiva de public compliance.

El Estado no debe limitarse a aprobar declaraciones y normas anticorrupción, administrativas, penales, etc., y exigir a los privados que inviertan dinero en programas de prevención de la corrupción, incluso como condición para competir en el mercado. Si el Estado y el Gobierno demandan compliance a los privados y no la aplican a sus propias instituciones y acciones, entonces el Estado se conduce como un freeloader, lo cual significa que se sirve libremente y gratis de los mecanismos de la inversión privada para prevenir la corrupción cuando estamos ante potenciales delitos de encuentro, entre el corruptor y el corrompido, o de corrupción activa y pasiva, si se prefiere esa denominación.

El peso de la corrupción, de lo delictivo y su prevención, no puede cargarse solo sobre el sector privado. El Estado y el Gobierno deben asumir su cuota de riesgo e implementar en todos sus estamentos programas de prevención y de integridad. A estos procesos se les viene llamando compliance gubernamentalcompliance público (public compliance), compliance estatal o compliance oficial.

El compliance gubernamental implica una labor bastante profesional, un mercado de trabajo para auditores, abogados, administradores; es decir, un alto costo para el contribuyente y para el Estado. No obstante, es el costo de prevenir o administrar el riesgo de corrupción, el muro necesario que las empresas y los particulares, más allá de la ética o la autorregulación privada, necesitamos para una libre competencia en el acceso a los bienes y servicios públicos. Una verdadera asociación público-privada, el Estado y las empresas previniendo la corrupción con las armas del compliance.

Citación académica sugerida: Velasco-Ibarra, Eugenio: COVID 19 in Mexico: A year in review, VerfBlog, 2021/02/25, https://verfassungsblog.de/covid-19-in-mexico-a-year-review/, DOI: 10.17176/20210225-153833-0.

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ACERCA DEL AUTOR
Dino Carlos Caro Coria

Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho Penal y Compliance en la Universidad de Lima. Socio Fundador de Caro & Asociados. Director del Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa. Presidente de la Asociación Peruana de Compliance. Presidente del Grupo Peruano de la AIDP.

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