Puede haber muchos criterios para determinar el orden de la aplicación de la vacuna, pero estos deben ser principalmente definidos por el gobierno, bajo criterios claros y razonables, y no por vía jurisprudencial. Por ejemplo, en Colombia hay voces que insisten en que han debido ser los jóvenes y no los viejos la población prioritaria para recibir la vacuna. Otros que señalan que la obesidad mórbida debería ser un factor para dar prioridad en el orden de vacunación. Y unos cuantos que cuestionan el haber sido excluidos de esa primera línea por el hecho de haberse ya contagiado con el virus, a pesar de ser parte del personal de salud. Si todos estos argumentos fueran expuestos ante los jueces, y estos les dieran la razón a quienes los exponen, la implementación del plan de vacunación estaría llena de incertidumbres y difícilmente podría hacerse de manera planificada y ordenada. A esto se suma el hecho de que el gobierno cuenta con más recursos técnicos para definir cuál debe ser un mejor curso de acción, que con los que puede contar un juez en el poco tiempo que tiene para resolver una acción de tutela. Aunque el juez puede apoyarse en peritajes científicos, no hay una razón particular que aconseje que sea el poder judicial y no el ejecutivo el que tome definiciones puntuales sobre cómo debe procederse a la vacunación en las primeras etapas de un proceso tan complejo y atípico.

Otra razón que aconseja que el juez evite a través de casos de tutela o amparo tomar decisiones sobre el orden de la fila para la vacunación contra la pandemia, tiene que ver con una cuestión de equidad. En Colombia, muchas personas, principalmente los más vulnerables, tienen serios obstáculos de acceso a la justicia. Los estudios sobre el litigio en materia de salud que se han hecho en Colombia muestran que principalmente son las clases medias y altas quienes interponen acciones de tutela. Es decir que si los jueces fallaran uno a uno los litigios individuales, estarían beneficiando solo a quien utilizó a la tutela, dejando de lado a otras personas, entre ellas los más vulnerables, que a pesar de encontrarse en situaciones similares, no tuvieron la facilidad de acceder a este recurso.

Este llamado a la deferencia, obviamente, no significa desconocer que hay casos excepcionales en los que se requiere una intervención decidida del poder judicial. El juez tiene un rol importante para advertir casos de discriminación o decisiones arbitrarias que se tomen frente al plan de vacunación o frente a otras decisiones del gobierno relacionadas con la pandemia. Por ejemplo, si se excluye a un determinado grupo vulnerable de la vacunación, como a los migrantes o a algún grupo étnico, la jurisprudencia debe advertir la discriminación y responder ordenando que ésta se corrija. Si el gobierno carece de criterios de priorización racionales, razonables y transparentes, el rol del juez será central para iluminar dicha problemática y promover su superación.

De todas maneras, aún en esos casos, es pertinente dar un espacio al gobierno para definir cómo corregir los problemas identificados. En ese contexto, el juez debe ser uno que advierte los problemas y le da al gobierno lineamientos sobre cómo satisfacer sus deberes constitucionales, pero no define con total especificidad cómo éste debe corregirlos. En otros términos, creo que en el contexto de la pandemia los jueces constitucionales deberían preferir los llamados remedios suaves por encima de los remedios fuertes que, como lo señala Mark Tushnet, son aquellos que le dan espacio de maniobra a las otras ramas del poder público para definir cómo responder. Los remedios suaves en temas de política pública pueden propiciar diálogos, ser más sensibles con la separación de poderes,  y tener mayor vocación de implementación.