2 de Marzo del 2021

Jueces y pandemia

Hace unas semanas, la Presidencia de Colombia y el Ministerio de Salud solicitaron una reunión con la Sala Plena de la Corte Constitucional. Según el anuncio, el encuentro tenía como objetivo presentar ante el Tribunal el plan de vacunación para enfrentar el Covid-19. Sin embargo, los medios de comunicación insistieron en que la reunión tenía otro motivo: que el gobierno pudiera manifestar su preocupación ante posibles litigios en contra del plan de vacunación, a través de la acción de tutela o recurso de amparo.

La reunión generó controversia, pues algunos la interpretaron como una interferencia indebida del gobierno en la autonomía judicial. Y esa discusión —sobre si la reunión era conveniente o no— hizo que se dejara de lado el análisis sobre el punto central del encuentro: la preocupación por un posible aumento de los litigios relacionados con el plan de vacunación, y sobre el rol que debería desplegar el juez constitucional ante tal eventualidad.

En esta entrada busco contribuir a llenar ese vacío, ofreciendo un par de reflexiones sobre el eventual litigio en salud y sobre la respuesta jurisprudencial. Sostengo aquí que el gobierno puede evitar varios litigios si garantiza que su plan de vacunación obedezca a criterios razonables, transparentes y acordes con la jurisprudencia constitucional consolidada. Sin embargo, en el caso de que los litigios se den, los jueces deben, por regla general, evitar modificar el plan de vacunación y desconocer las competencias propias del ejecutivo en la materia. Aunque mi discusión se basará principalmente en el caso colombiano, espero que ella sirva para enriquecer las reflexiones en otros países de América Latina.

El litigio en salud

La preocupación del gobierno colombiano sobre posibles litigios en su contra no es infundada. Varios hechos sugieren que no pocos ciudadanos recurrirán al litigio para controvertir decisiones del gobierno relacionadas con la pandemia, con lo cual hay también un riesgo de que los jueces tomen decisiones que puedan impactar (para bien o para mal) dichas decisiones. No se debe olvidar que en Colombia, como en otras partes de la región, procede la acción de tutela o amparo para reclamar la protección de derechos fundamentales, y que el derecho a la salud se estima en el país como fundamental. De hecho, entre enero de 2019 y marzo de 2020 a la Corte Constitucional llegaron 240,821 tutelas en las que se solicitó la protección del derecho a la salud. A través de esas tutelas los ciudadanos buscan, generalmente, acceder a medicamentos o a tratamientos médicos que, por diversos motivos, les han sido negados.

 Con base en los antecedentes del litigio en salud, uno podría anticipar nuevas tutelas en el contexto de la pandemia. Por ejemplo, algunas podrían buscar que se reduzca el tiempo de espera para acceder a la vacuna contra el Covid-19, o como se dice coloquialmente “saltarse el orden de la fila” dispuesto en el plan de vacunación. Otras podrían insistir en que se suministre efectivamente la vacuna en los plazos y condiciones establecidos. Algunas, por su parte, podrían estar encaminadas a obtener una determinada marca de vacuna y otras a corregir decisiones que se consideran arbitrarias por parte del gobierno. En fin, los casos pueden ser variados, como ha sucedido en el pasado.

De hecho, antes de la mencionada reunión del gobierno con la Corte, ya se habían presentado antecedentes sobre el tipo de tutelas que podríamos ver en un futuro. Primero, una tutela interpuesta por un ciudadano que solicitó ser vacunado de inmediato (a pesar de que las vacunas ni siquiera habían llegado al país). Segundo, una tutela interpuesta por otro ciudadano que buscó que los jueces fueran incluidos en el primer orden de prioridad para la vacunación, junto con el personal de la salud y los mayores de 70 años. Ambas tutelas fueron rechazadas, pero resultan interesantes para ilustrar lo que puede venir en un futuro. Aunque no se relaciona con el orden de vacunación, a esas tutelas se les sumó otra bastante controversial, en la que un juez ordenó al gobierno restablecer el requisito de exigir pruebas negativas de Covid-19 a todos los pasajeros de vuelos internacionales. El gobierno había insistido en que su equipo de epidemiólogos indicaba que no era necesario ni conveniente seguir exigiendo dichas pruebas. Sin embargo, para el juez de tutela la omisión de exigirlas era un atentado en contra del derecho a la salud de los colombianos.

No quiero entrar a cuestionar las motivaciones de los ciudadanos para acudir a la acción de tutela, pues todas las personas tienen derecho a acceder a la justicia cuando consideren amenazados o vulnerados sus derechos fundamentales Tampoco creo que en este contexto debamos entrar a disputar si la jurisdicción constitucional debe o no adjudicar un derecho como la salud. La pregunta sobre si los jueces deben intervenir o no en materia de derechos socioeconómicos dejó de ser relevante en nuestro contexto, pues es algo que viene sucediendo y sobre lo que no hay marcha atrás. La pregunta central, más bien, es la de cuál debe ser la mejor forma de su intervención. Así, en el actual contexto, debemos preguntarnos sobre cuál debe ser la respuesta de los jueces frente a eventuales tutelas con ocasión de la pandemia, pues las decisiones judiciales pueden generar impactos, algunas veces no deseados, sobre cuestiones sensibles de política pública.

Si nos concentramos en el tema de las vacunas creo necesario enfatizar en que, por regla general, los jueces de tutela deben evitar alterar con sus fallos el plan de vacunación. No es la tutela, en principio, el espacio para entrar a definir a quién debe dársele prioridad para la vacunación o el tipo de vacuna. Las vacunas son un recurso escaso, y el orden de la fila es un mecanismo para determinar cómo se distribuye ese recurso y con qué prioridad.

Puede haber muchos criterios para determinar el orden de la aplicación de la vacuna, pero estos deben ser principalmente definidos por el gobierno, bajo criterios claros y razonables, y no por vía jurisprudencial. Por ejemplo, en Colombia hay voces que insisten en que han debido ser los jóvenes y no los viejos la población prioritaria para recibir la vacuna. Otros que señalan que la obesidad mórbida debería ser un factor para dar prioridad en el orden de vacunación. Y unos cuantos que cuestionan el haber sido excluidos de esa primera línea por el hecho de haberse ya contagiado con el virus, a pesar de ser parte del personal de salud. Si todos estos argumentos fueran expuestos ante los jueces, y estos les dieran la razón a quienes los exponen, la implementación del plan de vacunación estaría llena de incertidumbres y difícilmente podría hacerse de manera planificada y ordenada. A esto se suma el hecho de que el gobierno cuenta con más recursos técnicos para definir cuál debe ser un mejor curso de acción, que con los que puede contar un juez en el poco tiempo que tiene para resolver una acción de tutela. Aunque el juez puede apoyarse en peritajes científicos, no hay una razón particular que aconseje que sea el poder judicial y no el ejecutivo el que tome definiciones puntuales sobre cómo debe procederse a la vacunación en las primeras etapas de un proceso tan complejo y atípico.

Otra razón que aconseja que el juez evite a través de casos de tutela o amparo tomar decisiones sobre el orden de la fila para la vacunación contra la pandemia, tiene que ver con una cuestión de equidad. En Colombia, muchas personas, principalmente los más vulnerables, tienen serios obstáculos de acceso a la justicia. Los estudios sobre el litigio en materia de salud que se han hecho en Colombia muestran que principalmente son las clases medias y altas quienes interponen acciones de tutela. Es decir que si los jueces fallaran uno a uno los litigios individuales, estarían beneficiando solo a quien utilizó a la tutela, dejando de lado a otras personas, entre ellas los más vulnerables, que a pesar de encontrarse en situaciones similares, no tuvieron la facilidad de acceder a este recurso.

Este llamado a la deferencia, obviamente, no significa desconocer que hay casos excepcionales en los que se requiere una intervención decidida del poder judicial. El juez tiene un rol importante para advertir casos de discriminación o decisiones arbitrarias que se tomen frente al plan de vacunación o frente a otras decisiones del gobierno relacionadas con la pandemia. Por ejemplo, si se excluye a un determinado grupo vulnerable de la vacunación, como a los migrantes o a algún grupo étnico, la jurisprudencia debe advertir la discriminación y responder ordenando que ésta se corrija. Si el gobierno carece de criterios de priorización racionales, razonables y transparentes, el rol del juez será central para iluminar dicha problemática y promover su superación.

De todas maneras, aún en esos casos, es pertinente dar un espacio al gobierno para definir cómo corregir los problemas identificados. En ese contexto, el juez debe ser uno que advierte los problemas y le da al gobierno lineamientos sobre cómo satisfacer sus deberes constitucionales, pero no define con total especificidad cómo éste debe corregirlos. En otros términos, creo que en el contexto de la pandemia los jueces constitucionales deberían preferir los llamados remedios suaves por encima de los remedios fuertes que, como lo señala Mark Tushnet, son aquellos que le dan espacio de maniobra a las otras ramas del poder público para definir cómo responder. Los remedios suaves en temas de política pública pueden propiciar diálogos, ser más sensibles con la separación de poderes,  y tener mayor vocación de implementación.

Citación académica sugerida: Ángel Cabo, Natalia: Jueces y Pandemia, 2021/03/02, https://agendaestadodederecho.com/jueces-y-pandemia/

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ACERCA DE LA AUTORA
Natalia Ángel Cabo

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Editora de la Latin American Law Review/Revista Latinoamericana de Derecho -LAR-. Ha sido Magistrada Auxiliar de la Corte Constitucional, directora del Programa para la Igualdad y la Inclusión Social -PAIIS y consultora de diferentes organizaciones internacionales.

En el 2017 fue nominada por el Presidente de Colombia como candidata a magistrada de la Corte Constitucional y en el 2020 por el Consejo de Estado. Actualmente se desempeña como conjuez de la Corte Constitucional.

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